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subordinação com os sócios

Existem alguns fatores de ordem legal que impedem a caracterização de um diretor nomeado pelo contrato social de uma sociedade limitada como empregado. Vejamos cada um deles, conforme a seguir:

111 5.2.1. Responsabilidades atribuídas aos diretores pelo Código Civil

Em primeiro lugar, temos que os artigos 1.016, 1.017 e 1.020 do Código Civil de 2002 atribuem determinados poderes e responsabilidades aos administradores das sociedades simples (aplicadas às sociedades limitadas em razão do disposto no artigo 1.053) que não se harmonizam com o quadro da relação de emprego.

O artigo 1.016 prevê a responsabilização solidária dos administradores perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.

Pensando-se em um empregado, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, que prejudique terceiros em razão do desempenho de suas funções, sua punição não será a atribuição da responsabilidade solidária perante a sociedade e tampouco perante os terceiros prejudicados, ainda que agir com culpa. Nesse caso, a responsabilidade da empresa é sempre objetiva e a sanção ao empregado prevista na Consolidação das Leis do Trabalho para esse tipo de situação é a dispensa por justa causa, quando a falta estiver enquadrada em seu artigo 482.

Verifica-se que a sanção prevista no artigo 1.016 do Código Civil não é relativa a um simples empregado, mas sim, a um Diretor, que possui ampla responsabilidade na condução do negócio, sendo que, em caso de descumprimento (ou mau uso) de suas atribuições, é passível de sanções reguladas integralmente pela lei societária. Essa regulamentação pela lei societária impede a sua caracterização como empregado.

O artigo 1.017 do Código Civil prevê que o administrador, se aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros, terá de restituí-los à sociedade, ou pagar o equivalente, com todos os lucros resultantes,

112 e, se houver prejuízo, por ele também responderá. O parágrafo único de referido dispositivo coloca o administrador sujeito a sanções que, tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade, tome parte na correspondente deliberação.

5.2.2. Responsabilidade atribuída pelo artigo 135 do Código Tributário Nacional

Preconiza o artigo 135 do Código Tributário Nacional: “São pessoas responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.

Verifica-se que a disposição contida no Código Tributário Nacional torna os diretores das sociedades limitadas (e também anônimas) responsáveis pelos débitos tributários, no caso de excesso de poder ou infração à lei, fato que outorga a ele um alto grau de exposição (muito além do que um simples empregado, que age a mando de outrem).

5.2.3. Prestação de contas à sociedade como um meio de gestão da pessoa jurídica e não como um elemento caracterizador da subordinação

O artigo 1.020 prevê que os administradores são obrigados a prestar aos sócios contas justificadas de sua administração, e apresentar-lhes o inventário anualmente, bem como o balanço patrimonial e o de resultado econômico.

113 Aqui, não há que se falar em subordinação. Isso porque, não há prestação de contas diárias sobre o modo como a atividade é desenvolvida, mas apenas a cobrança de resultados, dentro do período relativo ao mandato. Trata-se da necessidade do diretor agir em consonância com as diretrizes sociais, com o objetivo social e com os interesses da pessoa jurídica. Tal regra é inerente ao próprio conceito de gestão da sociedade, o que não pode ser confundida com subordinação, que possui um caráter estritamente pessoal em relação à pessoa do empregado, conforme visto linhas acima.

A relação societária e a sua regulamentação por meio do Código Civil, com a previsão de responsabilidades e sanções próprias, afastam a subordinação jurídica a que alude o artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho em relação aos diretores.

Não há que se falar tampouco em trabalho parassubordinado, eis que, como vimos nos capítulos anteriores, esse tipo de trabalho não conta com a proteção legal, seja do direito do trabalho, seja de qualquer outro ramo do direito e o diretor é uma figura expressamente prevista no direito societário, notadamente no Código Civil, em seus artigos 1.060 e seguintes.

O diretor nomeado pelos sócios não contrata com a sociedade o exercício das funções, a ser confundido com um prestador de serviços. Se nomeado aceita o cargo, devendo exercê-lo em conformidade com as prescrições legais e de acordo com os interesses da própria sociedade. Tal fato também o impede de ser classificado como parassubordinado.

5.2.4. Incompatibilidade das regras do Código Civil aplicadas aos diretores com as regras da CLT aplicáveis aos empregados

114 O artigo 1.063 do Código Civil prevê a possibilidade do diretor ser destituído de seu mandato a qualquer tempo sem ônus, é absolutamente incompatível com as regras dos contratos firmados a prazo determinados previstos na CLT, os quais exigem, para o caso de rescisão antecipada, o pagamento de multa correspondente a 50% da remuneração a que teria direito até o termo final do contrato (artigo 479 da CLT).

5.2.5. Forma de remuneração do diretor totalmente diversa da do empregado

É importante notar que o Código Civil de 2002 impõe que a forma de remuneração dos administradores da sociedade limitada seja definida em contrato social, alteração contratual ou ato separado. Ela pode assumir as mais diferentes formas: importância mensal determinada, importância mensal indeterminada, mas determinável, percentagem mensal de faturamento, percentagem anual de lucros, importância em parte fixa e em parte decorrente de percentagem, e assim por diante.

De outra sorte, a remuneração de um diretor não precisa ser igual à dos demais administradores, nada impedindo que seja fixada individualmente, com base em suas responsabilidades, tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado.102

A forma de remuneração do diretor o deixa em posição incompatível à de empregado, eis que para este último a lei prescreve expressamente a forma de remuneração (salário mensal que não pode ser inferior ao salário mínimo vigente à época do pagamento e deve ser pago até o 5º dia útil do mês subseqüente ao trabalhado).

115 Todos esses fatores vistos nos itens acima, corroboram a aplicação das teorias de ausência de subordinação pessoal e estruturação complexa da sociedade limitada, no sentido de afastar cada vez mais o conceito de empregado do de diretor da sociedade limitada.