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O direito positivo cria sua própria realidade. É por meio do ato de aplicação que o direito vai se construindo e se estruturando em cadeias sucessivas de regras, desde a norma hipotética fundamental até as normas de mais baixa hierarquia, situadas na base do ordenamento jurídico e que buscam nas normas jurídicas acima fundamento de validade.

Valiosa é a lição de Kelsen71, ao observar que

“cada grau de ordem jurídica constitui, pois, ao mesmo tempo, uma produção de direito com respeito ao grau inferior e uma reprodução do direito com respeito ao grau superior. A idéia de regularidade se aplica a cada grau, na medida em que é aplicação ou reprodução do direito. Porque a regularidade nada mais é que a relação de correspondência de um grau inferior com um grau superior da ordem jurídica. Não é apenas na relação entre os atos de execução material e as normas individuais – decisão administrativa e sentença –, ou também entre esses

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atos de execução material e as normas legais ou regulamentos gerais, que podem ser postuladas a regularidade e as garantias técnicas apropriadas para assegurá-la, mas também nas relações entre o decreto e a lei, entre a lei e a Constituição. Assim, as garantias da legalidade dos decretos e da constitucionalidade das leis são concebíveis quanto às garantias da regularidade dos atos jurídicos individuais.”

Com efeito, as normas gerais e abstratas são projetadas em direção à conduta intersubjetiva, mas não são aplicadas diretamente sobre elas, dado o seu grau de abstração e de generalidade. Dessa forma, se não conseguem atuar diretamente em um caso materialmente definido, essa projeção em direção à conduta intersubjetiva desencadeia o necessário ato de aplicação e o conseqüente surgimento de novas normas jurídicas, que são injetadas no direito positivo.

Nas palavras de Paulo de Barros Carvalho72, “é que as normas gerais e abstratas não ferem diretamente as condutas intersubjetivas, para regulá-las. Exigem o processo de positivação, vale dizer, reclamam a presença de norma individual e concreta a fim de que a disciplina prevista para a generalidade dos casos possa chegar ao sucesso efetivamente ocorrido, modalizando deonticamente as condutas”. E, mais adiante, enfatiza: “as normas gerais e abstratas reivindicam, para a regulação efetiva dos comportamentos interpessoais, a expedição de normas individuais e concretas”.

Portanto, é por meio da aplicação que o direito vai sendo construído, em sucessivas cadeias de regras, de maior ou menor concretude e generalidade. Pode-se afirmar que esse ato de aplicação aos fatos tidos como fontes produtoras, chamado de processo de positivação do direito, é indispensável à sua autocriação.

Nesse sentido, não basta a existência da regra-matriz de incidência tributária, instituindo um tributo. É necessária a produção da norma individual e concreta do lançamento para que o contribuinte torne-se efetivamente obrigado a pagar o tributo.

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Questão bastante discutida e que tem relevância para este estudo diz respeito à possibilidade de os juízes criarem direito. É que, por ocasião da aplicação da norma geral e abstrata, os juízes acabam por produzir normas jurídicas ao injetarem no direito positivo suas sentenças e acórdãos, que nada mais são do que normas individuais e concretas73, aplicáveis àqueles casos sujeitos à sua apreciação.

Mas, ao criarem direito, os juízes estão a invadir a competência legislativa, importando em violação da tripartição dos poderes? Afirmamos que não.

Com efeito, a teoria da separação dos poderes foi idealizada por Montesquieu, partindo da idéia de que todo homem que tem poder tende a abusar dele. Daí a necessidade de que o poder estatal fosse dividido em diversos órgãos, para que um pudesse frear o outro. Confira-se o comentário de Agustín Gordillo sobre a referida teoria:

“Montesquieu, partiendo de la hipótesis de que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de él, concibió su teoría de la separación de los poderes: que el poder contenga al poder, lo que se lograría dividiendo el poder estatal y oponiendo las partes respectivas para que refrenen recíprocamente; ello a su vez se consigue distribuyendo las funciones estatales entre diferentes órganos constituidos por personas físicas distintas. Ya hemos visto que el sistema se perfecciona hoy en día com más transferencias y hasta fractura del poder, como médio de preservar la liberdad frente al poder.”74

No direito positivo brasileiro, a Constituição Federal de 1988 outorga a tripartição dos poderes ao Legislativo, ao Executivo e ao Judiciário.

A função jurisdicional consiste na aplicação das regras normativas inseridas no direito positivo por intermédio do produto da função legislativa (leis, decretos, resoluções, emendas constitucionais, medidas provisórias, entre outros). Nessa

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Exceção a essa regra é a criação de “sentenças normativas” pela Justiça do Trabalho e o efeito “vinculante” conferido às súmulas “vinculantes” e as decisões vinculadoras em controle concentrado de constitucionalidade. Nestes casos, os juízes produzem normas gerais e abstratas.

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atividade de aplicação do direito, o resultado é a criação de novas normas jurídicas. Em um único ato de aplicação do direito pelo juiz, são criadas pelo menos duas novas normas jurídicas, o veículo introdutor da norma e a norma de conduta (o conteúdo da aplicação). Explicamos melhor, por intermédio das palavras de Tárek Moussallem75:

“os juízes (órgão singular ou colegial), quando provocados, exercem uma atividade jurisdicional que denominamos enunciação. Esse procedimento cria um documento normativo (sentença ou acórdão, respectivamente). Nesse documento normativo, distinguimos um veículo introdutor, norma individual e concreta, que denominamos enunciação-enunciada (infelizmente denominada pelos teóricos de sentença e acórdão), no qual consta a incidência de uma norma de produção jurídica. Por sua vez, o veículo introdutor insere no sistema do direito positivo enunciado(s)-enunciado(s), que perfarão a norma individual e concreta ou geral e concreta, também despretensiosamente designada sentença ou acórdão, que consiste na incidência de uma regra de comportamento ou uma regra de revisão sistêmica (regra revogatória, sentença procedente em ação rescisória, declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal).”

Nesse contexto, pode-se afirmar que os juízes criam direito. Entretanto, essa produção há de obedecer aos limites previstos nas normas gerais e abstratas, produzidas pelo Poder Legislativo. Daí por que não há violação à tripartição de poderes.

Antevendo os limites que o juiz detém na criação do direito, em razão da obediência ao princípio da legalidade, e a cautela para não incorrer em violação à referida tripartição dos poderes, Mauro Cappelletti76 afirmou que “o legislador se depara com limites substanciais usualmente menos freqüentes e menos precisos que aqueles com os quais, em regra, se depara o juiz: do ponto de vista substancial, ora em exame, a criatividade do legislador pode ser, em suma, quantitativamente, mas não qualitativamente diversa da do juiz (...) Ambos constituem processos de criação do direito”.

75

Fontes do direito tributário, p. 161.

76

Giudici legislator?, p. 27, apud Mônica Sinfuentes, Súmula vinculante: um estudo sobre o poder normativo dos tribunais, p. 139.

Com isso, o conteúdo da norma veiculada na decisão judicial, de cunho concreto, deve corresponder ao conteúdo da norma trazida no bojo da lei, de característica abstrata.

Convencidos, portanto, de que no processo de positivação jurídica os juízes criam direito, a partir da produção de normas individuais e concretas, que são as sentenças ou acórdãos, conclui-se que tanto a função legislativa quanto a função jurisdicional são formas de criação de normas jurídicas.

Uma questão, entretanto, ainda permanece sem resposta. Teria o Judiciário competência para produzir normas de caráter geral, já que originariamente sua função é a de produzir normas individuais e concretas? Ao produzir normas de cunho geral, não estaria o Judiciário agindo como legislador positivo e ferindo a tripartição de poderes? Essa questão é especialmente importante para o presente trabalho para atestar ou não se a súmula “vinculante”, aqui estudada, consiste em fonte de direito, e se sua produção pelo STF fere a tripartição dos poderes. Discorreremos sobre essa questão mais adiante, no item 4.4.1.1.

Antes disso, mister fazer uma breve incursão na análise do discurso, para diferenciar enunciação, enunciação-enunciada e enunciado-enunciado, de forma a dar maior clareza ao desenvolvimento de alguns itens dessa investigação.