Enfim, cogita-se da aplicação de sanção penal para a empresa em que se sucedeu o crime de supressão ou redução de tributos mediante a falsificação de notas fiscais, independentemente da penalização dos sócios administradores pelas mesmas condutas.
O princípio da culpabilidade e a decorrente responsabilização penal subjetiva encontram-se assentados no ordenamento pátrio há tempo. Como já explanado, todos os elementos estruturais do crime (tipicidade – conduta dolosa ou culposa, ilicitude e culpabilidade) reclamam ação humana ou vontade, livre-arbítrio e faculdade psíquica das pessoas físicas. A dedução lógica a que se infere é da impossibilidade de uma pessoa jurídica figurar como sujeito ativo de um crime, porque não tem capacidade natural de agir, de atuar sem estar representada por seus prepostos ou administradores, são entes com personalidade jurídica, mas despersonificados, faltando-lhe capacidade de conduta, de vontade e de culpabilidade.
Usa-se das palavras de Everton Luiz Zanella101, ao citar Savigny, para
fortalecer o que acima foi sustentado:
A posição contrária à responsabilização penal das pessoas jurídicas tem por fulcro o pensamento de Savigny (“teoria da ficção”), de que a pessoa jurídica, por ser fictícia, irreal, fruto de uma abstração, seria incapaz de delinquir, por não ter vontade própria (crime exige conduta humana).
101 ZANELLA, Everton Luiz.Proteção penal deficiente nos crimes contra a ordem tributária:
necessidade de readequação do sistema punitivo para a efetiva implementação do Estado Democrático de Direito. 2009. 165 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Mestrado em Direito Penal, Pontifícia Universidade Católica, São Paulo, 2009, p. 87.
Se incapaz em tamanha medida a depender totalmente do proceder humano, não caberia se falar em responsabilizar, ao menos no âmbito penal, um ente abstrato. Diz-se no âmbito penal, em consideração ao que foi abordado no primeiro capítulo primeiro sobre a possibilidade de sancionar administrativamente aqueles (inclusive, pessoas jurídicas) que cometem ato ilícito, cuja responsabilidade exigida é a objetiva. Em consequência, somente os mandatários, os prepostos, os sócios administradores, que são pessoas naturais, seriam responsabilizados penalmente na medida da sua culpabilidade, mas nunca a pessoa jurídica da qual fazem parte.
Todavia, o afloramento da macrocriminalidade econômica pôs em xeque o Direito Penal Clássico, baseado na premissa da culpabilidade. Ponderou-se ser possível a responsabilização penal de uma empresa ante a divisão que se permite apontar entre a atuação dos agentes em benefício próprio ou em vantagem do ente abstrato. Chegou-se até a considerar a pessoa jurídica como detentora de volitividade própria e autônoma em relação aos seus administradores. Ilustra-se com a estampa doutrinária102:
As grandes corporações possuem no mundo dos negócios uma vontade própria, que independe muitas vezes da vontade de seus dirigentes. Trata- se da ‘política de empresa’ (...). Os órgãos sociais atuam independentemente de ordem, pois esse atuar é orgânico da empresa, sendo esta a sua vontade.
Em continuidade, Everton Luiz Zanella103 resume o pensamento dessa
teoria:
Já os adeptos da responsabilização da pessoa jurídica inspiram-se no pensamento de Gierke (“teoria da realidade”), para quem a pessoa jurídica é um ente real, tangível, sujeito de deveres e de direitos, dotado de vontade própria e, portanto, passível de responsabilização civil e penal.
A Carta Constitucional de 1988, por sua vez, exarou em dois dispositivos a possibilidade de se responsabilizar a pessoa jurídica pela prática de crimes ambientais e contra a ordem econômica e financeira, respectivamente, nos arts. 225,
102 Cf. ARAÚJO JÚNIOR, João Marcello de. Dos Crimes contra a Ordem Econômica. São Paulo: RT,
1995, pp. 75/76.
103 ZANELLA, Everton Luiz. Proteção penal deficiente nos crimes contra a ordem tributária:
necessidade de readequação do sistema punitivo para a efetiva implementação do Estado Democrático de Direito. 2009. 165 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Mestrado em Direito Penal, Pontifícia Universidade Católica, São Paulo, 2009, pp. 87-88.
§3º e 173, §5º.104 E, assim, com base no permissivo constitucional expresso, a Lei nº
9.605/98 previu a criminalização e responsabilização das empresas pelos danos ao meio ambiente.
Efetivamente, o que se observa, mais uma vez, é o critério da utilidade prevalecendo sobre um mínimo ético que deve plasmar tudo aquilo referente ao Direito Penal, hipótese já observada quando da análise da opção política brasileira de criminalizar os ilícitos tributários. Respalda Hugo de Brito Machado Segundo105
em parceria com Raquel Cavalcanti Ramos Machado:
Doutrinadores respeitáveis, e mesmo Tribunais, discorrem longamente sobre a necessidade de se proteger o meio ambiente, o domínio econômico ou a ordem tributária, bem como sobre a gravidade de ilícitos praticados nessa seara, para daí concluírem pela necessidade de se responsabilizar penalmente as pessoas jurídicas.
É de clareza solar que a justificativa para imputar responsabilidade penal a um ente abstrato é o simples intuito pragmático de diminuir os ilícitos econômicos, minimizando as dificuldades das autoridades. Ora, diante da patente necessidade de combater a crescente macrocriminalidade perpetrada no seio das grandes empresas e em virtude da árdua missão de individualizar as condutas dos sócios administradores dentro das encadeadas ações sucessivas que resultam no crime de supressão ou redução de tributos, por exemplo, e de, por conseguinte, atribuir-lhe a sanção razoável, a solução encontra por doutrinadores modernos foi a de desconsiderar todos os postulados constitucionais, sob os quais estão assentados o Direito Penal, criando teses absurdas para fundamentar a decisão utilitarista.
Com efeito, mostra-se flagrantemente teratológico considerar um ente abstrato provido de vontade independente daqueles que o criaram, que compõe seu corpo de recursos humanos, que o presenta e conduzem suas realizações e atividades, expressões do querer da pessoa jurídica. Mais incoerente ainda é conceber que a vontade dos administradores de uma pessoa jurídica fictícia é diversa daquela que realmente intenta a empresa. Quem, de fato, idealiza,
104 Art, 225, §3º da CRFB/88: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
Art. 173, §5º da CRFB/88: A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
105MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. Sanções Penais
Tributárias, em Sanções Penais Tributárias, coord. Hugo de Brito Machado. São Paulo: Dialética, 2005, p. 433.
determina os objetivos e as políticas de uma empresa são seus sócios administradores e, por obviedade, as condutas por eles executas expressam a vontade da pessoa jurídica que dirigem.
Além do mais, não demanda maiores esclarecimentos sobre a inexistência de faculdade psíquica na pessoa jurídica a proporcionar-lhe o juízo valorativo depreciativo da conduta (ensejador da ilicitude) e, menos ainda, a privação do exercício de condutas omissivas ou comissivas, posto que não possuírem existência material e concreta, apenas formal. Reitera-se também o postulado de que “ninguém pode ser penalmente responsabilizado sem atuar com dolo ou pelo menos com culpa ‘nullum crimem sine culpa’”106, como não atua de
forma alguma, sequer pode agir movido pela vontade consciente ou tendo previsto o resultado criminoso.
O certo é que não se pode desconsiderar os princípios limitadores do poder de punir do Estado ou as garantias conquistadas ao longo dos anos, fato que se observa acima em razão da comprovada impossibilidade de figurar a empresa como sujeito ativo do crime tipificado no art. 1º, III, da Lei nº 8.137/90, para responsabilizar e sancionar penalmente. Carlos César Souza Cintra107 bem
assegura em companhia de Ivson Coêlho:
Destarte, se a pessoa jurídica (de direito privado) não possui os requisitos psicológicos para praticar infrações de cunho penal (societas delinquere non
potest), porquanto ela apenas projeta o modo de agir dos que a
representam (sócios-gerentes, administradores, mandatários, prepostos etc.) inaceitável pretender que ela venha a ser responsabilizada pela prática de crimes contra a ordem tributária provenientes de condutas dolosas de alguém que aja irregularmente em seu nome.
Nesse quadro, o legislador constituinte, com o art. 173, § 5º da CRFB/88, não dotou a pessoa jurídica de responsabilidade criminal, ao contrário, ressaltou que a responsabilidade pessoal dos dirigentes no âmbito penal não se confunde com a responsabilidade da pessoa jurídica, consagrando o princípio da culpabilidade e determinando a incidência de outras sanções de natureza diversa da penal, porque essa é incompatível com a despersonificação da empresa, na medida em que a responsabilidade da pessoa jurídica dá-se em outras searas, por exemplo,
106 GOMES, Luís Flávio. Responsabilidade Penal Objetiva e Culpabilidade nos Crimes contra a
Ordem Tributária, em Direito Penal Empresarial, coord. Vladir de Oliveira Rocha. São Paulo: Dialética, 1995, p. 90.
107CINTRA, Carlos César Sousa; e Coêlho, Ivson. Ponderações sobre as Sanções Penais Tributárias,
administrativa.
Usando da melhor hermenêutica, essa é a interpretação que mais se harmoniza com outros princípios constitucionais, como o de que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, insculpido no art. 5º, XLV, da CRFB/88. Assim, haveria a responsabilização penal dos sócios administradores e para a pessoa jurídica haveria a incidência de sanção de natureza administrativa.
Elucida-se com Heloisa Estellita108 a importância dos princípios e
garantias conquistados:
parece-nos que a preservação do princípio da culpabilidade implica abrir mão da responsabilidade penal da pessoa jurídica. E há consenso entre os estudiosos, mesmo dentre aqueles que defendem esta possibilidade, de que o princípio da culpabilidade é uma conquista da qual não se deve abrir mão.
Evoca-se ainda a exposição feita no primeiro capítulo e alerta-se para a aplicação em duplicidade de sanção, caso haja a incidência de sanção punitiva penal e administrativa sobre a pessoa jurídica, pois comungam da mesma natureza e objetivo, qual seja repreender, castigar o infrator à lei. Verifica-se que até mesmo o tipo de punição incidente nas duas sanções não se difere.
Veja-se. A sanção administrativa opera na órbita cível, patrimonial ou de restrição de direitos, enquanto que a sanção penal exprime privação de liberdade ou restrição de direitos, cumuladas ou não com efeitos patrimoniais (multa), ambas as sanções sempre com o intuito de punir o infrator, e não de indenizar ou suportar a execução de uma obrigação. Fica fácil de se concluir que a privação de liberdade não é medida que se possa aplicar a uma pessoa jurídica, uma vez que sua existência é fictícia e abstrata, sendo-lhe possível sofrer somente delimitações em direitos que lhe são assegurados ou na órbita patrimonial. Então, ocorreu a perfeita equivalência entre os tipos de sanções aplicáveis, possibilitando uma duplicidade inconstitucional.
De resto, até as penas restritivas de direito ou a de prestação de serviços à comunidade transmudam-se em sanções patrimoniais, visto que diante da impossibilidade física de cumprir as condenações que exigem atuação comissiva, a empresa pagará subordinados para executarem.
108 ESTELLITA, Heloisa. Sanções Penais Tributárias, em Sanções Penais Tributárias, coord. Hugo de
O ideal seria, portanto, o estabelecimento de apenas uma sanção punitiva (e do subtipo administrativa, embora não haja verdadeira distinção com a sanção penal que seria aplicada ao caso) à pessoa jurídica, seguida da responsabilização penal dos agentes à parte e proporcionalmente ao seu grau de participação e de culpa.