Cadê os documentos de seus concursos?, indagaram E os pobres passarinhos se olharam assustados Nunca haviam frequentado escola de canto, pois o canto nascera com eles
Seu canto era tão natural que nunca se preocuparam em provar que sabiam cantar
Naturalmente cantavam
“Não, não, não assim não pode, cantar sem os documentos devidos é um desrespeito à ordem!” Bradaram os urubus
E em uníssono expulsaram da floresta os inofensivos passarinhos
Que ousavam cantar sem alvarás
Moral da história: em terra de urubus diplomados não se ouve os cantos dos sabiás.
“Muito Obrigado” – Mundo Livre S/A
Apesar da evidente falência dos modos de vida hegemônicos, com a absolutização de alguns interesses em detrimento de ou- tros, com a exclusão significativa de pessoas e grupos sociais inteiros da possibilidade mínima de desenvolverem-se livremente e mesmo com as notas críticas sobre o Estado e o direito penal apontadas no capítulo anterior, a humanidade, sobretudo o Ocidente, ainda uti-
liza esses instrumentos jurídico-penais, predominantemente, para oprimir e manter-se no controle político e econômico. Talvez, essa permanência ocorra porque as sociedades não incorporaram per- cepções, anseios e posturas que não sejam a emanação imediatista para a satisfação do ser individual.1
Principalmente na América Latina, as formas de organização política e econômica vêm mantendo as estruturas jurídicas e sociais da maneira como estão constituídas. E, como não se discute nem se analisa profundamente as estruturas jurídicas e sociais, muito menos se problematizam anseios diferenciados e eventuais mudan- ças, contribui-se para que tudo permaneça da forma como tem sido. Encobrem-se as intrínsecas ligações entre os organismos ju- rídicos, as manifestações e anseios populares e os modos de (re) produção da vida dos sujeitos dentro do caminhar histórico. Des- conhece-se ou conscientemente desconsidera-se que:
O Direito é processo, dentro do processo histórico, e, como este, um processo dialético; é a expressão, num ângulo particular e inconfundível, da dialética dominação-libertação, que constitui a trama, o substrato e a mola do itinerário humano, através dos tem- pos. (Lyra Filho, 1981, p.7)
1 Esse entendimento é consubstanciado pela perspicaz observação, ainda atual, de Marx (2003, p.22): “Continuam a existir todas as implicações da vida ego- ística na sociedade civil, fora da esfera política, como propriedade da sociedade civil. Onde o Estado político atingiu o pleno desenvolvimento, o homem leva, não só no pensamento ou na consciência, mas na realidade, na vida, uma dupla essência – celestial e terrestre. Ele vive na sociedade política em cujo seio é considerado como ser comunitário, e na sociedade civil onde age como simples indivíduo privado, tratando os outros homens como meios, aviltando-se a si mesmo em seu meio e tornando-se jogue de poderes estranhos”. Logo em seguida, Marx (2003, p.37, grifo do autor) apresenta um contraponto a essas ideais e práticas individualistas: “Só será plena a emancipação humana quando o homem real e individual tiver em si o cidadão abstrato; quando como homem individual, na sua vida empírica, no trabalho e nas suas relações individuais, se tiver tornado um ser genérico; e quando tiver reconhecido e organizado suas próprias forças, como forças sociais, de maneira a nunca mais separar de si esta força social como força política”.
Para analisar, problematizar e realçar essas relações encobertas, é necessária a percepção desse aspecto processual do direito, dentro do processo histórico. É imprescindível, também, constatar as ca- racterísticas tanto dos sistemas penais e suas permanências históri- cas como as do direito penal e sua “dialética dominação-libertação”, pois são fruto da própria construção humana. É imperioso, ainda, reconhecer o papel conformador que as percepções clássicas de direitos humanos desempenham para a legitimação das desigual- dades, das opressões, bem como para a manutenção do status quo.
Outras formas de visualizar o fenômeno jurídico, como um todo, e o criminógeno, especificamente, acabam demonstrando-se insuficientes e romanceadas, pois são descontextualizadas e ideali- zadas. É por isso que a complexidade das relações do jurídico com o político, o social e o econômico deve ser realçada, refletida e, na medida do possível, compreendida, e não escamoteada, como vem ocorrendo eficazmente nas margens latino-americanas.
A pretensa análise neutra e particularizada da ciência jurídica, das questões criminais e das violências é, justamente, a demonstra- ção da relevância da assunção dos aspectos sociais e políticos dos conflitos. Assim, para relacionar entre si esses aspectos, recorre-se às análises de uma teoria crítica de direitos humanos, com os pés e a cabeça nessas latinas margens, a fim de dotar de outros sentidos direitos humanos e, consequentemente, dentro das proposições deste livro, problematizar sobre os comportamentos considerados socialmente negativos. No sentido empreendido:
Uma maneira adequadamente latino-americana de aproximar- -se do conceito de uma “teoria crítica de direitos humanos” é iden- tificar em que ela não consiste. [...] Uma teoria crítica de direitos humanos não está posicionada em relação a eles a partir de qual- quer concepção de Direito natural. [...] Uma teoria crítica de direi- tos humanos, no entanto, também não se afirma exclusivamente no juspositivismo. Demos apenas um exemplo, embora através de várias ilustrações, de como os posicionamentos de Direito natural (jusnaturalismo) e do juspositivismo não contêm nem facilitam uma
compreensão crítica de direitos humanos. (Gallardo, 2010a, p.58, tradução nossa [grifo do autor])2
Como indicado no início deste livro,3 a compreensão jurídica
tradicional acaba restrita, de forma geral, a dois modelos filosófico- -jurídicos (o jusnaturalismo e o juspositivismo) e às suas variadas vertentes. A compreensão crítica sobre direitos humanos não partirá dessas tradicionais formas de análise do fenômeno jurídico – ao con- trário, ela examinará suas lacunas, insuficiências e incongruências. Desse modo, será possível constatar que elas são “[...] falsas desde o ponto de vista do conhecimento e sua comunicação e politicamente nocivas para alguns setores sociais, pois facilitam a reprodução de formações sociais baseadas na discriminação e na dominação/sujei- ção” (Gallardo, 2010a, p.67, tradução nossa).4
Nesse sentido, destaca-se a importância da compreensão dos processos de luta em que se forjam direitos humanos, o que demar- ca, também, seus sentidos, suas percepções e sua práxis.
Da mesma forma, é possível constatar que, na seara penal, as formas tradicionais de visualização do fenômeno jurídico (ora jus- naturalistas, ora juspositivistas) dão elementos contundentes para a manutenção das características históricas dos sistemas penais e seu funcionamento corriqueiro. Suas preocupações com direitos humanos, práticas comunitárias e anseios populares são mínimas e restringem-se aos conceitos tradicionais de bens jurídicos e/ou ao
2 Una manera adecuadamente latinoamericana de acercarse al concepto de una “teoría crítica de derechos humanos” consiste en señalar en qué no consiste. [...] Una teoría crítica de derechos humanos no se posiciona en relación con ellos desde ninguna concepción de Derecho natural. [...] Una teoría crítica de dere- chos humanos, sin embargo, tampoco se afirma exclusivamente en el iuspositi- vismo. Demos un solo ejemplo, aunque mediante varias ilustraciones, de cómo los posicionamientos de Derecho natural (iusnaturalismo) y del Iuspositi- vismo no contienen ni facilitan una comprensión crítica de derechos humanos. 3 Conforme explicitado por Roberto Lyra Filho (1981, p.16-17) e Antônio
Alberto Machado (2011, p.25).
4 […] falsas desde el punto de vista del conocimiento y su comunicación y políticamente nocivas para algunos sectores sociales en tanto facilitan la reproducción de formaciones sociales que descansan en la discriminación y la dominación/sujeción.
conceito normativo-formal de direitos fundamentais, cuidadosa- mente diferenciado de direitos humanos. Elas estão apenas encanta- das com a beleza estética e discursiva que esses direitos podem gerar. O incômodo é que, como analisado, as perspectivas críticas, progressistas e, em dada medida, contra-hegemônicas dos sistemas jurídico-penais não avançaram na percepção sobre as concepções acerca de direitos humanos, restando-se limitadas no desenvolvi- mento da crítica sobre os sistemas penais e, consequentemente, na formulação de caminhos para transformações e mudanças. Embora não estejam seduzidas pelos conteúdos vazios de direitos humanos, elas promovem escassas reflexões e tentativas de promovê-los e expandi-los. Também não deslocam suas preocupações para a base material da sociedade, para as classes excluídas e exploradas e seus processos de construção de direitos. Em vez disso, apreendem-se aos inúmeros procedimentos dogmáticos, técnicos e discursivos, contribuindo, justamente, com as concepções que pretendem criti- car e contrapor. Desse modo, suas críticas acabam circunscritas aos aspectos históricos dos sistemas jurídico-penais.
Para corroborar essas afirmações e estancar qualquer dúvi- da sobre os restritos conceitos de direitos humanos nos quais se sustentam essas posturas críticas, menciona-se agora, além das percepções já mencionadas nos capítulos anteriores,5 um apego
5 Embora já citadas ou referenciadas, reitera-se, nesse momento específico, dois apontamentos: “Mas os Direitos Humanos não são uma utopia (em sentido
negativo), mas um programa de transformação da humanidade de longo alcance. Considerá-los de outro modo seria banalizá-los e instrumentalizá-los. Sua positivação em documentos normativos internacionais serve para fornecer um parâmetro para medir até que ponto o mundo está ‘ao contrário’. A alegação de que os Direitos Humanos estão realizados não passa de uma tentativa de colocá-los ‘ao contrário’ e, portanto, de neutralizar seu potencial transformador. Enquanto os Direitos Humanos indicam um programa realizador da igualdade de direitos de longo alcance, os sistemas penais são instrumentos de cristaliza- ção de desigualdade de direitos de todas as sociedades. [...] Este fenômeno se explica porque a ideologia dos Direitos Humanos reconhece raízes distantes, quem sabe presentes em todo o ‘saber milenar’ da humanidade, sendo absurdo que tal e qual o jusnaturalismo reclame para si sua paternidade, como patrimô- nio exclusivo” (Zaffaroni, 1993b, p.31, tradução nossa [grifo do autor]); “Um conceito histórico-social dos direitos humanos permite incluir também aqueles
demasiado às dimensões normativas desses direitos, com tênue abstração (mesmo assumindo-se uma concepção histórico-social):
Os direitos humanos constituem a projeção normativa, em ter- mos do dever ser, das potencialidades supracitadas, ou seja, das necessidades reais. Neste sentido, o conteúdo normativo dos direi- tos humanos, entendido numa concepção histórico-social, sobre- põe-se às suas transcrições nos termos do direito nacional e das convenções internacionais, assim, como a ideia de justiça sempre ultrapassa às suas realizações dentro do direito e indica o caminho à realização da ideia do homem, ou seja, do princípio da dignidade humana. (Baratta, 1993, p.46-47)
Antes de discutir profundamente posturas críticas sobre direi- tos humanos – as quais subsidiariam reflexões abrangentes sobre os conteúdos dos comportamentos socialmente negativos e, com isso, embasariam pretensa tutela penal desses direitos –, é imperioso verificar as perspectivas que usualmente abordam o tema, ponde- rando se trazem conteúdos e propostas para debater a questão.