Denota-se dos textos doutrinários expostos acima que a fidúcia experimentou significativa evolução desde as mais remotas origens romanas. Os inconvenientes apontados por Moreira Alves relativos à primitiva fidúcia foram aprimorados ao longo do tempo.
Enquanto na fidúcia romana o poder do fiduciário era ilimitado em relação ao destino que poderia dar à coisa, e o devedor não contava com instrumentação necessária para retomá-la (após seu adimplemento) em caso de inadimplemento do credor88 − mas tão somente com possibilidade de reparação por perdas e danos −, na
conceituação da fidúcia estabelecida pelo modelo germânico, como se viu, ao fiduciário era conferido um poder limitado sobre a coisa em decorrência da condição resolutiva que as partes estabeleciam em convenção, com eficácia erga omnes. Assim, na hipótese de uma alienação da coisa objeto da garantia pelo fiduciário sem a concordância do devedor, tal negócio jurídico era considerado ineficaz e, ao devedor, em razão da condição resolutiva, era conferido o direito de retomar o objeto da propriedade fiduciária.
A fidúcia germânica desenvolveu mecanismo de restrição à liberdade contratual do fiduciário em relação à coisa, ao estabelecer a possibilidade do devedor retomar o objeto da garantia nas situações de cumprimento integral da obrigação. A propriedade fiduciária, portanto, surge como instituto acessório da obrigação principal e com ela mantém umbilical relação de dependência e decorrência de fatos.
A seguir são indicados os dispositivos legais e suas alterações que introduziram a alienação fiduciária em garantia no ordenamento jurídico brasileiro,
87 Importante destacar que a Lei Federal nº 11.101/2005 estabeleceu nova posição ao direito real na classificação dos créditos na falência. No art. 83 da referida lei nota-se que os créditos com garantia real
até o limite do valor do bem gravado aparecem antes dos créditos tributários. Denota-se a intenção do legislador em prestigiar as relações jurídicas obrigacionais garantidas com direitos reais, tais como penhor, hipoteca e até mesmo a propriedade fiduciária.
88 Inadimplemento relativo à devolução da coisa depois de ocorrido o adimplemento pelo devedor. Esta hipótese ocorria nas situações em que o credor alienava o objeto da garantia a terceiro antes do término da obrigação garantida, ou seja, antes do implemento da condição convencionada entre fiduciário e fiduciante.
originariamente possível apenas para bens móveis89. Inicialmente a previsão surgiu com
o art. 6690 da Lei Federal nº 4.728/1965, que disciplina o mercado de capitais e
estabelece medidas para o seu desenvolvimento.
A redação do art. 66 da Lei Federal nº 4.728/1965 foi alterado pelo Decreto nº 911, de 1º/10/1969, que passou a ser a seguinte:
A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com tôdas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.
A modificação introduzida pelo Decreto nº 911/1969 foi revogada pelo art. 55 da Lei Federal nº 10.931/2004 e, atualmente, apresenta-se da seguinte forma:
Art. 66-B. O contrato de alienação fiduciária celebrado no âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem como em garantia de créditos
89 Importante destacar, no entanto, que no Projeto do Código de Obrigações, cujo relatório é de 24/09/1965, segundo relatam Egon Felix e Alcino Pinto Falcão (1970), cogitou-se introduzir em nosso ordenamento positivo o instituto da fidúcia.
90 ―Nas obrigações garantidas por alienação fiduciária de bem móvel, o credor tem o domínio da coisa alienada, até a liquidação da dívida garantida.
§ 1º A alienação fiduciária em garantia sòmente se prova por escrito, e seu instrumento, público ou particular, qualquer que seja o seu valor, cuja cópia será arquivada no registro de títulos e documentos, sob pena de não valer contra terceiros, conterá o seguinte:
a) o total da dívida ou sua estimativa; b) o prazo ou a época do pagamento; c) a taxa de juros, se houver;
d) a descrição da coisa objeto da alienação e os elementos indispensáveis à sua identificação.
§ 2º O instrumento de alienação fiduciária transfere o domínio da coisa alienada, independentemente de sua tradição, continuando o devedor a possuí-la em nome do adquirente, segundo as condições do contrato, e com as responsabilidades de depositário.
§ 3º Se, na data do instrumento de alienação fiduciária, o devedor ainda não tiver a posse da coisa alienada, o domínio dessa se transferirá ao adquirente, quando o devedor entrar na sua posse.
§ 4º Se a coisa alienada em garantia não se identifica por números, marcas e sinais indicados no instrumento de alienação fiduciária, cabe ao proprietário fiduciário o ônus da prova, contra terceiros, da identidade dos bens do seu domínio que se encontra em poder do devedor.
§ 5º No caso de inadimplemento da obrigação garantida, o proprietário pode vender a coisa a terceiros e aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da cobrança, entregando ao devedor o saldo porventura apurado, se houver.
§ 6º Se o preço da venda não bastar para pagar o crédito do proprietário fiduciário e despesas, na forma do parágrafo anterior, o devedor continuará pessoalmente obrigado a pagar o saldo devedor apurado. § 7ª É nula a cláusula que autorize o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no seu vencimento.
§ 8º O proprietário fiduciário, ou aquêle que comprar a coisa, poderá reivindicá-la do devedor ou de terceiros, no caso do § 5º desse artigo.
§ 9º Aplica-se à alienação fiduciária em garantia o disposto nos artigos 758, 762 e 802 do Código Civil, no que couber.
§ 10º O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que já alienara fiduciàriamente em garantia, ficará sujeito à pena prevista no art. 171, § 2º, inciso I, do Código Penal‖ (redação original).
fiscais e previdenciários, deverá conter, além dos requisitos definidos na Lei no10.406, de 10 de janeiro de 2002 − Código Civil, a taxa de juros,
a cláusula penal, o índice de atualização monetária, se houver, e as demais comissões e encargos.
§ 1o Se a coisa objeto de propriedade fiduciária não se identifica por
números, marcas e sinais no contrato de alienação fiduciária, cabe ao proprietário fiduciário o ônus da prova, contra terceiros, da identificação dos bens do seu domínio que se encontram em poder do devedor.
§ 2o O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que já
alienara fiduciariamente em garantia, ficará sujeito à pena prevista no art. 171, § 2o, I, do Código Penal.
§ 3o É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão
fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação realizada. § 4o No tocante à cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou
sobre títulos de crédito aplica-se, também, o disposto nos arts. 18 a 20 da Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997.
§ 5o Aplicam-se à alienação fiduciária e à cessão fiduciária de que trata
esta Lei os arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.435 e 1.436 da Lei no 10.406, de
10 de janeiro de 2002.
§ 6o Não se aplica à alienação fiduciária e à cessão fiduciária de que
trata esta Lei o disposto no art. 644 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de
2002.
Percebe-se que a configuração da alienação fiduciária de coisa móvel estabelecida pela legislação alterou a conceituação das garantias reais conhecidas até então, especialmente porque as garantias tradicionais eram todas instituídas sobre coisa alheia. A celebração do contrato de alienação fiduciária em garantia faz surgir a propriedade fiduciária em favor do credor e mantém o devedor na posse direta da coisa, durante o tempo de duração da obrigação principal. Essa solução permitiu retirar o objeto da garantia da esfera patrimonial do devedor e, ao mesmo tempo, possibilitou que este pudesse fazer uso do bem adquirido.
Alfredo Buzaid91, ao analisar a estrutura dessa modalidade de garantia,
salienta que a alienação fiduciária é um negócio jurídico uno, porém composto de duas relações jurídicas de naturezas distintas, sendo uma obrigacional e outra real. A primeira se expressa por meio de uma dívida que é o próprio negócio causal, ou seja, a dívida
contraída pelo devedor é a causa da garantia, e a segunda, a real, é a alienação da coisa feita em favor do credor, com a condição de que, cumprida a obrigação principal, será restituída ao devedor. Vale destacar, como faz o referido autor, quanto à alienação, que esta não é feita datio in solutum, mas sim com escopo de garantia, pois se fosse feita naquela modalidade acarretaria a extinção da obrigação, vez que é forma de pagamento das obrigações.
Renan Miguel Saad92 destaca que mesmo antes do Decreto-Lei nº
911/1969 cogitava-se sobre a possibilidade da alienação fiduciária em garantia alcançar também os imóveis. Tal entendimento, como demonstra o autor, foi durante muitos anos combatido pela doutrina nacional93.
O destaque que deve ser feito, no entanto, é para a legislação que regulamentou a Previdência Social na década de 1960 que, dentre outras garantias, previa, no item d do § 2º do art. 186 do Decreto nº 60.501/1967, a alienação fiduciária em garantia de bens imóveis94.
Entretanto, a sedimentação da alienação fiduciária de coisa móvel no mercado financeiro foi um importante avanço para que se discutisse a possibilidade de a propriedade fiduciária ser estendida em garantia também para as coisas imóveis.
92 Saad (2001, p. 117).
93 Há um acórdão do Superior Tribunal de Justiça, proferido no recurso especial nº 57.991-SP, relatado pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, publicado no DJ de 29/09/1997 (antes, porém, da Lei do SFI), em que se permitiu a propriedade fiduciária de coisa imóvel. A ementa do referido acórdão é a seguinte:
―Civil. Negócio fiduciário. Transferência de propriedade de imóvel em garantia de dívida. Pedido de declaração de existência do pacto. Efeito natural de retorno ao estado anterior. Com anulação da escritura. Prescrição. Incidência da norma do art. 177 e não do art. 178, par. 9., v, b, CC. Inexistência de ação anulatória e nem mesmo de simulação. Recurso desacolhido.
I - O negócio fiduciário, embora sem regramento determinado no direito positivo, se insere dentro da liberação de contratar própria do direito privado e se caracteriza pela entrega fictícia de um bem, geralmente em garantia, com a condição de ser devolvido posteriormente.
II - Reconhecida a validade do negócio fiduciário, o retorno ao estado anterior é mero efeito da sua declaração de existência, pelo que o bem dado em garantia de débito deve retornar, normalmente, à propriedade do devedor.
III - Inocorre, assim, qualquer pretensão desconstitutiva de contrato, mas sim declarativa de validade, o que afastaria a prescrição definida no art. 178, par. 9., v, b do Código Civil. E nem mesmo se trata de simulação, porque no negócio simulado há um distanciamento entre a vontade real e a vontade manifestada, inexistente no negocio fiduciário‖.
94 A redação do dispositivo era a seguinte:
―O § 2º do artigo 186 do Regulamento Geral da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 60.501, de 14 de março de 1967, passa a vigorar com a seguinte redação: ‗§ 2º Entende-se como garantia, para os efeitos dêste artigo e do parágrafo único do artigo 185, desde que o respectivo valor seja comprovadamente superior a 140% (cento e quarenta por cento) do total dos débitos da emprêsa para com a previdência social; a) a hipoteca de bem imóvel; b) o penhor de máquinas e de aparelhos utilizados na indústria; c) o penhor industrial de veículos automotores, equipamentos para execução de terraplenagem e pavimentação ou quaisquer viaturas de tração mecânica usadas no transporte de passageiros e cargas; d) a alienação fiduciária em garantia de bens imóveis‘‖ (destaques acrescidos).
O direito deve funcionar como uma ferramenta ágil e útil na concepção de regras e estruturas jurídicas céleres e seguras que possibilitem o desenvolvimento da economia atual, que se apóia cada vez mais em modernas e dinâmicas operações financeiras como formas para concessão de crédito. Nesse sentido, a alienação fiduciária representou importante contribuição legislativa para a superação das obsoletas formas de garantias e privilegiou a rápida retomada do crédito. E isso beneficiou o consumidor em geral, que passou a se valer de novo instrumento jurídico para obtenção de financiamentos. Foi com essa percepção da realidade socioeconômica que o legislador introduziu em nosso ordenamento a propriedade fiduciária de coisa imóvel95.
Como direito real que é, a propriedade fiduciária de coisa imóvel, necessariamente, deve atender aos princípios da taxatividade ou do numerus clausus e da tipicidade. Em apertadíssima síntese, o princípio da taxatividade estabelece que os direitos reais somente poderão ser criados por lei, do que deflui a consequência de não ser permitido aos particulares, por simples exercício da autonomia privada, estabelecer direitos reais outros que não os previstos em lei. O princípio da tipicidade refere-se ao conteúdo normativo do direito real.
Sobre a taxatividade, Arruda Alvim Netto96 preleciona que:
O regime legal que informa cada um dos institutos é diverso. Nos direitos reais não há possibilidade de modificação ou criação de direito real diferentemente dos tipos previamente criados e descritos pelo texto legal (senão que apenas a lei pode deixar certo espaço, dentro do tipo já criado para a autonomia da vontade, v.g., servidão e usufruto, em nosso sistema; ainda, o direito de superfície). Como assevera Manfred Wolf, as partes não podem criar novos direitos reais (no original: ―Neue dingliche Rechte können von den Parteien nicht geschaffen werden‖) como conseqüência da tipicidade dos direitos reais (Typenzwang oder numerus clausus der Sachenrecht), pois somente a lei, em vista da importância da propriedade no seio social, poderá determinar quais os direitos reais possíveis (fixierung der möglichen Sachenrecthstypen). Como também os direitos reais existentes são produto da própria historicidade do homem em relação às coisas, com o que se descarta artificialismo do legislador, e, dos particulares, aos quais é absolutamente vedado criar direitos reais.
Também José de Oliveira Ascensão97 consigna que a ―lei pode
concretizar os conceitos a que recorre, enunciando tipos. Uma série de tipos,
95 Wald (1969, p. 27).
96 Alvim Netto (2009, p. 152). 97 Ascensão (2000, p. 153).
especificadores de um conceito, origina uma tipologia, que pode ser taxativa. Diz-se que os direitos reais são um numerus clausus para significar que há uma tipologia taxativa de direitos reais‖.
No mesmo sentido vão Pires de Lima e Antunes Varela98, ao comentarem
o nº 1 do art. 1.306 do Código Civil Português. Os autores consignam que, por força ―do nº 1 deste artigo, todo o direito com caráter real, que assuma a forma de uma restrição ao direito de propriedade, quer a de um parcelamento deste direito, só é admissível se estiver previsto na lei‖. Concluem Lima e Varela que ―o negócio de constituição de um direito real não previsto é, pois, nulo, se dele resultar um parcelamento da propriedade, e produz efeitos obrigacionais, se dele nascer uma pura restrição ao direito de propriedade de outrem‖.
E foi pela Lei Federal nº 9.514/1997, já referida acima, que a estrutura normativa da propriedade fiduciária imobiliária surgiu em nosso ordenamento jurídico e introduziu novos instrumentos para captação de recursos a serem destinados ao mercado imobiliário, com a finalidade de fomentar a indústria da construção civil.
Como dito, dentre as inovações trazidas pela referida lei do SFI, podem ser destacadas (i) a criação de um novo título de crédito que é lastreado em créditos (recebíveis) imobiliários; (ii) o regramento de companhias destinadas à aquisição e à securitização de créditos imobiliários, por meio dos Certificados de Recebíveis Imobiliários (CRIs); e (iii) a normatização da alienação fiduciária em garantia de bens imóveis.
Importante destacar que a introdução da propriedade fiduciária constituída pelo contrato de alienação fiduciária de coisa imóvel não teve a intenção de substituir as demais garantias reais existentes no Código Civil. O que se pretendeu foi disponibilizar ao mercado imobiliário e de crédito nova modalidade de garantia real, com estrutura executiva ágil e desburocratizada, além de desprendida da intervenção do Estado por meio do Poder Judiciário.
Pode-se dizer que esse novo direito real de garantia apresenta vantagens em relação aos demais já conhecidos pela sociedade. Além da agilidade na execução, há o fato de que a coisa (objeto da garantia real) deixa a esfera patrimonial do devedor e passa a pertencer, ainda que em caráter temporário pela resolubilidade, ao credor. Tal consequência jurídica evita que a coisa dada em garantia seja alcançada por credores do
devedor para satisfação de outros créditos que não aquele garantido pela propriedade fiduciária.
A segregação do objeto da garantia fiduciária da esfera patrimonial do devedor é característica que se aproxima ao regime de patrimônio separado, o qual não se adéqua à noção clássica de patrimônio, como projeção ou extensão do seu respectivo titular de modo a conferir-lhe unidade. Os patrimônios separados, destaca Luiz Roldão de Freitas Gomes99, são uma conquista do direito moderno, consistentes em afetação de
determinadas e especiais coisas com o objetivo de garantir direitos de crédito.
Destacam-se as importantes distinções feitas por Moreira Alves100 entre a
alienação fiduciária em garantia e o negócio fiduciário germânico:
Embora a alienação fiduciária em garantia se aproxime dos negócios fiduciários do tipo germânico (que, como vimos, não são propriamente negócios fiduciários), pela circunstância de que em ambos o direito que é transferido ao credor é de tal forma limitado que lhe é impossível abusar dele, em dois pontos esses institutos jurídicos diferem. O primeiro deles diz respeito ao fato de que, no negócio fiduciário do tipo germânico, o desdobramento da posse em direta e indireta só ocorre se se avançar o constitutum possessorium, ao passo que, na alienação fiduciária em garantia, isso se dá por força da lei, que, ademais, considera o alienante (possuidor direto) depositário legal da coisa cuja propriedade resolúvel foi transferida ao credor. Já o segundo se refere aos efeitos do inadimplemento da obrigação garantida, o credor não se torna, por isso, proprietário pleno, uma vez que a propriedade – propriedade fiduciária – que lhe é atribuída se restringe, em última análise, a enfeixar as faculdades jurídicas de entrar na posse plena da coisa e de dispor dela, judicial ou extrajudicialmente, para satisfazer seu crédito.
Resumidamente, a alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel tem o escopo de disponibilizar mecanismo suficientemente ágil para a recuperação do crédito concedido em caso de inadimplemento do devedor, principalmente porque o imóvel é transferido ao credor, e a cobrança, na hipótese de inadimplemento do devedor, decorre de uma sequência legal de providências que dependem apenas da iniciativa deste. Denota-se que a garantia real foi idealizada em benefício do credor e não do devedor, ou melhor, buscou-se proteger o crédito e tornar dinâmica sua recuperação.
99 Gomes (2002, p. 18). 100 Moreira Alves (1973, p. 29).