Antes de entrar no mérito da análise das possibilidades de fiscalização das parcerias público-privadas, levando-se em conta os comandos previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, é necessário que sejam indicados os supedâneos normativos (constitucional e legal, nessa ordem) que justifiquem a atuação dos Tribunais de Contas em sede de controle externo.
4.1.1 Permissivo constitucional
O controle externo da União, incluída aí a Administração Pública, é atividade de competência do Congresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas. Este, por ser órgão técnico, é quem verdadeiramente atua na fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, seja de ofício ou a requerimento das Casas Legislativas, individualmente, ou do Congresso Nacional.
O intuito, aqui, é demonstrar a possibilidade de sujeição das parcerias público- privadas ao controle externo do Tribunal de Contas. De início, cabe indicar a previsão que mais se coaduna com a hipótese em estudo. Para tanto, cite-se excerto do dispositivo que determina as competências da Corte de Contas:
CF/88. Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: [...]
II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
Decerto, as parcerias público-privadas, por constituírem concessão de serviço público, não se enquadram no rol de instituições previstas no inciso acima, uma vez que não pertencem à Administração direta e nem à Administração indireta. Obviamente, uma vez classificadas como concessionárias especiais, também não podem ser consideradas fundações ou sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal. Desse modo, a solução é recorrer à parte final do inciso II, do art. 70, da CF/88. Assim, os dirigentes das sociedades de propósito específico ou qualquer outro responsável que der causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público, deverão ter suas contas julgadas pelo Tribunal de Contas.
Contudo, levando-se em conta o referido dispositivo, a fiscalização pelo Tribunal de Contas fica sobremaneira prejudicada. Isso ocorre em razão da condicionante “perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao
erário público”. Conforme se observa, o Tribunal de Contas só tem competência para
julgar as contas dos responsáveis depois de ocorrido o prejuízo.
Essa impossibilidade representa, de fato, uma incongruência, posto que a função da Corte de Contas é atuar na fiscalização (lato sensu) da utilização do capital público. Porém, apesar de relativamente tendenciosa, pode-se resolver essa incongruência a partir da interpretação sistemática da Constituição. Assim, torna-se imprescindível o estudo do art. 70 da Carta Magna57. Ainda com relação ao âmbito de incidência da fiscalização a ser realizada pela Corte de Contas, é interessante observar a posição de Ricardo Lobo Torres58:
O controle financeiro e orçamentário, do ponto de vista objetivo, vem se dilargando extraordinariamente nos últimos anos, aqui e alhures. A Constituição anterior só o estendia explicitamente às autarquias (art. 70, §5°). Mas o texto atual, acompanhando o constitucionalismo moderno e a doutrina, realça que “prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária" (art. 70, parágrafo único, com redação da Emenda Constitucional 19, de 4.6.98).
57 CF/88. Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo controle interno de cada Poder. Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecada, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
58
Conforme se observa no parágrafo único do art. 70, da CF/88, qualquer pessoa
física ou jurídica que tenha envolvimento com capital público está fadada a prestar contas. Nesse sentido, Régis Fernandes de Oliveira59 defende que:
Em conseqüência, o Tribunal de Contas é órgão constitucional a quem cabe a fiscalização e controle das contas de todas as pessoas jurídicas e físicas que lidam com recursos públicos, a apreciação da legalidade dos serviços funcionais, podendo impor sanções, em casos de infração.
O Tribunal de Contas, por sua vez, tem o dever de auxiliar o Congresso Nacional no controle externo das contas do Poder Executivo. E este, por sua vez, através de seus órgãos, é quem financia, direta ou indiretamente, as parcerias público- privadas. Conseqüentemente, a corte de contas teria legitimidade para julgar as contas dos responsáveis pelas PPP’s.
Lembre-se ainda que, conforme prevê o art. 75, caput, da CF/8860, essa solução também é aplicada quanto ao controle externo dos Tribunais de Contas dos Estados, do Distrito Federal e dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios sobre parcerias público-privadas estaduais, distritais e municipais, respectivamente.
4.1.2 Permissivo legal
Uma vez analisada a possibilidade de controle externo em sede constitucional, cabe, agora, encontrar o devido amparo legal que legitima a atuação fiscalizatória do Tribunal de Contas. Da mesma forma que a Constituição Federal, as leis infraconstitucionais, ao tratar de situações que envolvam o despêndio de recursos públicos, devem ter a máxima preocupação com a utilização dessas verbas. E, portanto, devem também prever formas de controle e de sanção dos gastos indevidos. Para tal mister, seria imprescindível a atuação dos órgãos de controle externo, os quais, além da técnica especializada, trariam consigo a patente imparcialidade. A Lei das Parcerias, no entanto, apesar de editar normas gerais sobre as PPP’s, não cuidou, nesse âmbito geral, da fiscalização exercida pelos órgãos de controle externo.
Não obstante, há de se fazer uma ressalva especificamente quanto ao controle externos das parcerias instituídas por órgãos ligados ao Poder Público federal. E isso é
59 OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro, p. 504.
60 CF/88. Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.
decorrente da avançada técnica utilizada pelo legislador. A Lei nº 11.079/2004, ao tratar das parcerias público-privadas, além das normas gerais aplicáveis a todos os entes da Administração, reservou também espaço para a normatização exclusiva das concessões estabelecidas por órgãos da União. Nesse sentido, criou o Órgão Gestor das Parcerias Público-Privadas, ao qual compete, a grosso modo, regular a instituição das PPP’s.
Assim, visando o controle das finanças públicas, a Lei das Parcerias61 determinou, no art. 14, §5º, que o Órgão Gestor deverá remeter ao Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas, anualmente, relatórios de desempenho dos contratos de parceria público-privada. Dessa forma, o Tribunal de Contas tem plena competência para julgar as contas dos administradores das sociedades de propósito específico.
Uma vez que o controle externo expresso das PPP’s ficou limitado ao âmbito federal, cabe agora ao Poder Legislativo de níveis estadual, distrital e municipal atuar no sentido de editar normas que estabeleçam de forma taxativa a necessidade de julgamento das contas das parcerias público-privadas pelos Tribunais de Contas congêneres.