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No que diz respeito às formas de se submeter a uma convenção de arbitragem, tanto a Lei Modelo da UNCITRAL quanto as leis internas de todos os BRICs são unânimas em exigir, ao menos, uma coisa em comum: a forma escrita. Diante disto, as partes que queiram se submeter à arbitragem em qualquer um destes ordenamentos deve, ao menos, se resguardar de que o faz através de um documento escrito.

Quando da revisão da Lei Modelo da UNCITRAL, realizada em 2006, debateu-se sobre a necessidade de se exigir expressamente a forma escrita para que as partes declarem suas intenções de resolver seus litígios através da arbitragem, conforme se previa em seu artigo 7º. Em virtude disto, foi proposta uma “segunda opção” à redação deste artigo, como se pode ver do próprio texto da Lei Modelo, que pode ser consultado no Anexo A, em que se omite a necessidade da previsão por escrito.

96 _{Neste sentido, ver Lew, Mistelis e Kröll (2003, p. 27). “It became increasingly clear that some uniformity was} needed to reflect the commonly accepted standards for international arbitration. The benchmark event in this respect was the introduction of the UNCITRAL Model Law of 1985. The concepts of party autonomy and the supportive role of courts to the arbitration process are the basis of the Model Law”.

Apesar desta nova opção trazida pela Lei Modelo, as legislações internas dos BRICs mantiveram suas leis internas com a exigência da forma escrita para que seja considerada válida uma convenção de arbitragem97.

Dentre as leis dos BRICs, apenas a brasileira separa as formas de convenção de arbitragem em duas: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral (art. 3º). Por força desta previsão, as partes só podem se submeter à arbitragem se incluírem em seus contratos uma cláusula específica que estipule claramente esta intenção de ambas, ou então que as partes firmem um documento em separado, depois de já instaurado o conflito, em que submetam a resolução deste à via arbitral.

A lei brasileira, em decorrência do que se observa nos seus artigos 5º e 7º, apresenta alguma dificuldade de compreensão e interpretação, afinal, pode ser concluído, dependendo de como se entenda o texto da lei, que a cláusula compromissória inserida num contrato não seria suficiente, de per se, para que fosse instituída a arbitragem, prevalecendo sempre a necessidade de se firmar um compromisso arbitral98.

Esta divisão no que diz respeito à convenção arbitral não ocorre nos outros BRICS. Nos casos da Rússia e da Índia, que dispõem de previsões idênticas neste sentido e inspiradas na primeira redação da Lei Modelo99, os arts. 7ºs de ambas exigem apenas que a convenção de arbitragem seja acordada por escrito, aceitando-se inclusive que isto se faça por e-mail, fax e etc, o que já seria suficiente para afastar o litígio da esfera judicial.

Já na legislação chinesa, os requisitos para que seja válida uma convenção de arbitragem encontram-se previstos no art. 16 e são, além da observância da forma escrita: a) declaração expressa das partes que têm a intenção de resolver o litígio pela via arbitral; b) o(s)

97 _{Lei Brasileira: Art. 4º, Parágrafo 1º. Lei Russa: Art. 7, ítem 2. Lei Indiana: Art. 7º, ítem 3. Lei Chinesa: Art.} 16, Caput.

98 _{Carmona (2009) defende a desnecessidade do compromisso arbitral, enquanto Humberto Theodoro Junior} (2000, p. 317) e José Carlos Barbosa Moreira (1997, p. 5) entendem pela necessidade do compromisso arbitral, ainda que já inserida cláusula compromissória no contrato do qual se originou o conflito.

99 _{“Article 7 - Definition and form of arbitration agreement}

1. "Arbitration agreement" is an agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not. An arbitration agreement may be in the form of an arbitration clause in a contract or in the form of a separate agreement.

2. The arbitration agreement shall be in writing. An agreement is in writing if it is contained in a document signed by the parties or in an exchange of letters, telex, telegrams or other means of telecommunication which provide a record of the agreement, or in an exchange of statements of claim and defence in which the existence of an agreement is alleged by one party and not denied by another. The reference in a contract to a document containing an arbitration clause constitutes an arbitration agreement provided that the contract is in writing and the reference is such as to make that clause part of the contract”.

objeto(s) que se pretende(m) discutir através da arbitragem, e; c) a menção expressa de qual “comissão de arbitragem” as partes estão se submetendo através da convenção.

A redação da lei chinesa traz algumas preocupações de ordem prática que são bastante relevantes. A primeira reside no item “b” acima e consiste no seguinte: se a arbitragem foi definida previamente, como saber qual seria o objeto da arbitragem, visto que, num mesmo contrato, restam previstas inúmeras obrigações a ambas as partes, das quais pode sobrevir um ou mais conflitos a serem resolvidos por arbitragem? Em virtude desta previsão sui generis, poderiam as partes declarar, no caso de definirem previamente a utilização da via arbitral, que a totalidade do contrato seria objeto da arbitragem? Embora a doutrina consultada pareça ignorar estes questionamentos ora levantados, a redação do art. 16, neste particular, parece um pouco confusa, ao menos no que consta da sua versão em inglês.

Quanto ao item “c”, a lei chinesa é clara em não admitir o uso da arbitragem ad hoc, ao menos no que diz respeito às arbitragens doméstica e foreign-related. Todavia, no caso de arbitragens comerciais internacionais, em consequência do que se prevê na Convenção de Nova Iorque de 1958, o judiciário chinês aceita e homologa sentenças arbitrais estrangeiras oriundas de arbitragens ad hoc, de acordo com o que ensina Tao (2013, p. 76)100.

Conforme demonstrado acima, dentre os BRICs, apenas o Brasil e a China estabelecem maiores formalidades para a convenção de arbitragem. Enquanto a lei chinesa prevê um conteúdo mínimo para que seja válida a convenção, a lei brasileira vai além, posto que só admite este tipo de contratação através da elaboração de uma cláusula compromissória ou de um compromisso arbitral. Neste particular, portanto, as leis de arbitragem da Índia e da Rússia se mostram muito mais próximas do padrão internacional do que as da China e, principalmente, do Brasil.

Apesar destas diferenças, nota-se que todos os BRICs prestigiam em suas leis a convenção de arbitragem, e atribuem a ela todos os efeitos necessários para a segurança jurídica do instituto, desde que observadas as formalidades previstas em suas leis.

100 _{“The foregoing provisions collectively amount to a legislative rebuttal of any assumptions regarding the} legitimacy of ad hoc arbitration in China. In consequence, the Arbitration Law manifestly imposes a number of significant obstacles to the conduct of ad hoc arbitration in China. However, in the recognition and enforcement of foreign arbitral awards pursuant to the New York Convention, China does recognize and accept the legitimacy of foreign awards rendered abroad via the conduct of ad hoc arbitration”(Grifo Nosso).