A previsão atual de cabimento dos recursos excepcionais está descrita nos artigos 102, III, (para o recurso extraordinário) e 105, III, (para o recurso especial)163. Para que seja
cabível, todavia, também é preciso que a matéria impugnada envolva questão predominantemente de direito164; que a decisão atacada seja de última ou única instância; que haja o prequestionamento da questão constitucional impugnada; que a ofensa à Constituição Federal seja direta e não reflexa; que haja repercussão geral das questões constitucionais; além dos demais pressupostos recursais (tempestividade, preparo etc.).
Para o recurso especial também se exige que a decisão atacada seja de última ou única instância, mas exige que essa última ou única instância seja tribunal, não cabendo então recurso especial de decisão proferida por Colégio Recursal165, por exemplo; exige-se também que haja o prequestionamento da questão envolvendo lei federal. Não se exige a repercussão geral para a interposição do recurso especial.
162
Seria ingenuidade entender que os recursos excepcionais são interpostos pelas partes apenas para a proteção do direito objetivo. Elas recorrem para a proteção de seus direitos individuais.
163 Verifica-se que as hipóteses de cabimento se resumem à ofensa à Constituição Federal e à lei federal, sendo
as demais alíneas dos artigos em comento desmembramento dessa ideia: “Para efeito de cabimento dos recursos especial e extraordinário, ofender a lei, contrariar-se a lei, negar vigência à lei são hoje expressões equivalentes. Interpretar mal o texto de lei é contrariá-lo, é negar-lhe vigência, é ofendê-lo”. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso Especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 262)
164 A diferenciação entre questão de direito e questão de fato será abordada no capitulo seguinte, quando
tratarmos do incidente de resolução de demandas repetitivas.
165 Súmula 203 do STJ: “Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos
Juizados Especiais”. Em sentido contrário: FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Juizados Especiais Federais
Em razão da proibição da utilização dos recursos excepcionais para revolver matéria fática, não são cabíveis esses recursos para o revolvimento de provas166.
Por visarem a proteção do direito federal, mais precisamente a proteção da Constituição Federal pelo recurso extraordinário e da lei federal pelo recurso especial, não poderão ser manejados estes recursos para a mera interpretação de cláusulas contratuais167; por ofensa à Lei local168; ou por ofensa à regimento interno169, pois este não é lei.
A decisão de última ou única instância, para fins de recurso extraordinário, não precisa ser proferida por tribunal, tal como ocorre no recurso especial em razão da dicção do art. 105, III, da Constituição Federal. Assim é cabível recurso extraordinário das decisões proferidas em embargos infringentes pelo juiz de primeira instância nas execuções fiscais de pequeno valor, nos termos do art. 34 da Lei 6.830/1980 e também das decisões proferidas pelo Colégio Recursal nos juizados Especiais170.
O significado de decisão de última ou única instância é de que não deve ser passível qualquer outro recurso da decisão (desconsiderando-se o cabimento de embargos de declaração, que não tem a finalidade de reforma ou anulação da decisão, mas de simples integração desta). Também não deve ser considerado para tanto a possibilidade de outros meios de impugnação autônomos (mandado de segurança contra ato judicial, reclamação constitucional ou ação rescisória)171.
Se, no julgamento de uma demanda originária ou recursal pelo Tribunal não houver outro recurso cabível, entende-se que a decisão seja de última (ou única) instância. Dessa forma, será cabível o recurso excepcional. Se, todavia, da decisão que apreciar a matéria couber, por exemplo, recurso ordinário constitucional (art. 102, II ou 105, II, da Constituição Federal), não será o caso de cabimento do recurso excepcional, não sendo aplicado aqui o
166 Súmula 279 do STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. E também: Súmula 7
do STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.
167 Súmula 454 do STF: “Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário”.
E também: Súmula 5 do STJ: “A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial”.
168 Súmula 280 do STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”.
169 Súmula 399 do STF: “Não cabe recurso extraordinário, por violação de lei federal, quando a ofensa alegada
for a regimento de tribunal”.
170 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 11. ed. São Paulo, 2010, p.
121. Também: Súmula 640 do STF: “É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal”.
princípio da fungibilidade172. Isso também vale se houver a possibilidade de atacar a decisão por meio de recurso de embargos infringentes173. Todavia, se a decisão de única ou última
instância for de Tribunal Superior (do STJ, por exemplo), e dessa decisão seja passível haver impugnação por meio de embargos de divergência, a possibilidade de interposição desse recurso não traz impedimento à interposição de recurso extraordinário. A decisão monocrática de tribunal, todavia, impede o ajuizamento do recurso excepcional, pois a parte ainda pode manejar o agravo interno.
O Legislador trouxe alteração ao cabimento do recurso excepcional quando parte da decisão puder ser atacada por embargos infringentes e parte não. De acordo com a dicção do art. 498, caput, do Código de Processo, havendo numa decisão capítulo passível de embargos infringentes e capítulo passível de recurso excepcional, a parte necessitará interpor embargos infringentes da decisão não unânime para que do julgamento colegiado desse recurso seja cabível o recurso excepcional. Da parte unânime do julgado, que não era passível de recurso de embargos infringentes, a parte poderá interpor o recurso excepcional, porque a decisão é de última ou única instância. O prazo, todavia, para a interposição desse recurso somente começará a contar da intimação da decisão que julgar os embargos infringentes interpostos da parte não unânime ou, no caso de não interposição desse recurso, no tocante à parte unânime do acórdão, o prazo para a interposição do recurso excepcional começará a contar do término do prazo para a interposição dos embargos infringentes, nos termos do artigo mencionado.
Vale acrescentar também que a causa decidida pode ter origem em qualquer tipo de processo (conhecimento, execução, cautelar, procedimento especial), sendo a decisão originária sentença ou interlocutória, podendo até mesmo ser cabível recurso das decisões em processos de jurisdição voluntária. Não há limitação legal quanto a isso. Acrescenta-se, entretanto que, apesar de não haver limitação, a legislação prevê a retenção do recurso excepcional quando a decisão originária for interlocutória174.
172 Súmula 272 do STF: “Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de
mandado de segurança”.
173 Súmula 207 do STJ: “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o
acórdão proferido no tribunal de origem”. E também: Súmula 281 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”.
174 Não se desconhece, entretanto, a jurisprudência restritiva do STF, vedando o recurso extraordinário diante de
acórdãos que tenham deferido medidas liminares (Súmula 735 do STF: “Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar”) e contra provimentos exarados em processos que alberguem jurisdição voluntária.
As decisões contra a Fazenda Pública podem ser objeto de reexame necessário. O acórdão do Tribunal que apreciar o reexame necessário pode ser atacado por meio do recurso excepcional175. Mesmo que o reexame necessário tenha reformado por maioria a sentença de
mérito será possível a interposição do recurso excepcional porque não são cabíveis embargos infringentes contra decisão proferida em reexame necessário176. Outra hipótese em que também poderá haver reforma por maioria da sentença de mérito e que já poderá ser atacada por recurso excepcional é a decorrente de mandado de segurança, pois não cabem embargos infringentes contra acórdão proferido por maioria em apelação que decidiu mandando de segurança177.
No tocante especificamente ao recurso extraordinário há também a necessidade de que a ofensa à Constituição Federal seja direta e não reflexa. Isso quer dizer que a ofensa deve ser ao próprio texto constitucional. Isso, entretanto, não é de fácil verificação, ainda mais diante de uma constituição principiológica como a nossa178.
João Batista Lopes destaca que o recorrente deve fazer o confronto analítico entre a decisão recorrida e o texto constitucional. Não basta, simplesmente, alegar ofensa a determinado princípio. É preciso que seja demonstrado no recurso em que pontos se revelou a ofensa ao texto constitucional179.
175 ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 4. ed. São Paulo: RT, 2012, p. 739
176 Súmula 390 do STJ: “Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos
infringentes”. Segundo entendeu o STJ, não são cabíveis os embargos infringentes porque reexame necessário não pode ser considerado apelação e o art. 530 exige que a reforma por maioria seja proferida em apelação ou ação rescisória. Tal restrição, todavia, não existe para o excepcional, pois tanto o art. 102, III quanto o art. 105, III, falam apenas em causas decididas, o que justifica o cabimento dos recursos excepcionais, inclusive da parte não unânime que reformou a sentença de mérito.
177 Súmula 597 do STF: “Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança decidiu,
por maioria de votos, a apelação”.
178 Para o STF a ofensa reflexa seria demonstrada quando para se analisar a ofensa à Constituição Federal seja
necessário realizar exame sobre as normas infraconstitucionais (STF. 2º Turma. ARE 672.121 AgR-GO. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 24.04.2012). Também: “[...] O Recurso Extraordinário é incabível quando a alegada ofensa à Constituição Federal, se existente, ocorrer de forma reflexa, a depender da prévia análise da legislação infraconstitucional. Embargos de declaração conhecidos e recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento”. (STF. 1ª Turma. AI 837.155 ED-PR. Rel. Min. Rosa Weber, j. 17.04.2012)
4.3.1.1 Prequestionamento
Afirma Araken de Assis que o problema do prequestionamento como exigência para a interposição do recurso extraordinário já tenha surgido em 1891 com a Constituição Federal de então, ao prever no art. 59, § 1º, “a” que caberia recurso extraordinário “quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela”180.
O prequestionamento ganhou força a partir da Constituição Federal de 1946, pois de acordo com o art. 101, III, desta Constituição o recurso extraordinário seria cabível em face das “causas decididas em única ou última instância por outros Tribunais ou Juízes”.
Em decorrência dessa redação o STF acabou por editar dois enunciados de Súmula:
282: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.
356: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.
Em razão de os tribunais superiores serem tribunais de sobreposição, não voltados à verificação de fatos, justifica-se o prequestionamento em razão de as matérias deverem ter sido apreciadas pelas instâncias ordinárias. Como destacado por Teresa Wambier, os recursos excepcionais são recursos de revisão, logo “revisa-se o que já se decidiu”181.
Apesar de a Constituição Federal de 1946 e das Constituições posteriores não mencionarem o termo “questionar”, pacificou-se o entendimento no sentido da necessidade de prequestionamento da matéria objeto de recurso182.
No que se refere ao prequestionamento, deve-se entender que a matéria objeto de recurso tenha sido não apenas suscitada pela parte nas instâncias ordinárias, mas que também tenham sido elas julgadas pelo Tribunal local183. Mesmo matérias consideradas como de ordem pública, nas quais o juiz pode conhecer delas de ofício, se estas matérias não forem
180 ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 4. ed. São Paulo: RT, 2012, p. 728
181 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso Especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed. São
Paulo: RT, 2009, p. 401
182 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso Especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed. São
Paulo: RT, 2009, p. 400
183 Súmula 282 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a
questão federal suscitada”. Ainda: Súmula 211 do STJ: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”. E também: Súmula 356 do STF: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.
arguidas pela parte na instância ordinária, nem apreciadas pelo tribunal local, não será possível interpor recurso excepcional184. Se houver apenas a manifestação em voto vencido, a
matéria não é considerada como prequestionada185. Também não se considera como
prequestionada a matéria manifestada em voto que não decorra da maioria dos Ministros186.
Como afirmam os art. 102, III e 105, III, ambos da CF, as causas devem ter sido decididas, significando que devam ter sido apreciadas então pela instância ordinária187. É dai que surge a importância da elaboração minuciosa de um recurso de apelação, agravo de instrumento, ou até mesmo de recurso inominado (Lei 9.099/95) e das respectivas contrarrazões para que a matéria seja arguida pela parte e apreciada pelo tribunal a quo. Caso o Tribunal a quo não tenha apreciado a questão vem a fundamental ferramenta para suprimir a falta do prequestionamento, que são os embargos de declaração. Caso estes embargos sejam interpostos e não tenham seu mérito apreciado pelo tribunal a quo, a parte poderá se valer do recurso especial por ofensa ao art. 535 do CPC, desde que o acórdão padeça de alguns dos vícios descritos no art. 535188.
Discute-se sobre a necessidade de o prequestionamento abranger também a indicação do dispositivo constitucional ou de lei federal violado no acórdão recorrido. Assevera Araken de Assis que “o ‘prequestionamento numérico’ é supérfluo” 189. Isso não deve, por óbvio, ser confundido com a exigência de o recorrente ter de indicar, de forma expressa no recurso excepcional, o dispositivo entendido como violados190.
184 “A não ser assim, o STF e o STJ estariam a dirimir quaestiones iuris em primeira mão, como se atuassem em
competência originária!” (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 11. ed. São Paulo, 2010, p. 115). Ainda Dinamarco, ao conceituar prequestionamento afirma que “Questionar é, pois, manifestar dissenso quanto a um ponto de fato ou de direito. Esses conceitos concorrem para o entendimento de que um tema de direito federal suscitado no acórdão local ou um preceito federal sequer cogitado e muito menos descumprido não podem servir de fundamento à devolução do caso ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça mediante o recurso extraordinário ou especial – simplesmente porque, se não se levantou questão em torno de um ponto contido no ordenamento jurídico federal, transgredido não pode ter ficado esse ponto de direito, ou seja, uma norma contida no ordenamento da nação”. (DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. vol. II. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 1.032-1.033 – grifos no original)
185 Súmula 320 do STJ: “A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do
prequestionamento”.
186
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 4. ed. São Paulo: RT, 2012, p. 746
187 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 9. ed. São Paulo, 2006, p. 125 188 STJ. Corte Especial. EREsp. 1.069.897-AM, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 24.11.2011, v.u. 189 ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 4. ed. São Paulo: RT, 2012, p. 745
190 Vale, por fim, destacar quanto ao prequestionamento a conclusão a que chegou Dinamarco quanto à
exigência do prequestionamento, afirmando que “[...] o radical acirramento da exigência de prequestionar só tem sentido lógico e coerência sistemática quando associado àquela premissa de que o recurso especial e o extraordinário não guardariam relação alguma com a justiça das decisões [...]”.(DINAMARCO, Cândido
Em razão de os tribunais superiores só analisarem via recursos excepcionais as questões de direito, não realizando reexame dos autos, destaca Teresa Wambier a importância de os principais fatos para a apreensão do caso estarem presentes no acórdão prolatado pelo tribunal a quo. Se o caso, por exemplo, envolver a inadequação dos fatos ao que foi decidido, não há como não se verificar os fatos, mas essa análise não envolverá o reexame de provas. Os fatos principais para a adequação do caso à lei deverão constar do acórdão, o que também justifica a interposição dos embargos de declaração com fins de prequestionamento191.
Se a questão de direito tiver sido tratada apenas no voto vencido, não houve prequestionamento, sendo necessário interpor embargos de declaração192.
Verifica-se, na análise do prequestionamento, a existência de discussão sobre o prequestionamento implícito e prequestionamento explícito, bem como sobre o prequestionamento ficto. O prequestionamento explícito significa que a matéria objeto de recurso pode ser identificada na decisão recorrida193. Quando a decisão não estiver tão clara, faz-se necessária a interposição dos embargos de declaração. Segundo Cassio Scarpinella foi a partir dai que surgiu o prequestionamento ficto, sendo editado enunciado de súmula 356 do STF, mencionando que a simples interposição de embargos de declaração seria suficiente para que a matéria fosse prequestionada, independentemente do resultado do julgado194. Esse enunciado, que é da década de 1960 está em sentido divergente do enunciado 211 do STJ.
Ao se analisar os enunciados de súmula 356 do STF e 211 do STJ verifica-se certa contrariedade no tocante ao prequestionamento. De acordo com o enunciado 356 do STF, o prequestionamento pode ser ficto, ou seja, basta a interposição dos embargos de declaração perante o tribunal local para que a matéria tenha sido considerada como prequestionada, independentemente de o tribunal local apreciar os embargos de declaração ou não. Na outra
Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. vol. II. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 1.038-1.039) – grifos no original)
191
“Por isso é que cabe à parte, exercendo legitimamente sua atividade de prequestionar, isto é, fazer constar da decisão a questão federal ou a questão constitucional, pleitear do órgão a quo que faça também constar do acórdão circunstâncias fáticas aptas a demonstrar, pela mera leitura da decisão recorrida, que a solução
normativa pela qual se optou na decisão impugnada (pela via do recurso extraordinário ou do recurso especial) está equivocada, estando-se, pois, assim, em face de uma ilegalidade ou de uma inconstitucionalidade. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso Especial, recurso extraordinário e ação
rescisória. 2. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 404 – grifos no original)
192 Súmula 320 do STJ.
193 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. vol. 5. São Paulo: Saraiva,
2008, p. 242
194 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. vol. 5. São Paulo: Saraiva,
esteira, todavia, verificamos o enunciado 211 do STJ, que afirma haver a necessidade de um prequestionamento real, ou seja, não basta a interposição do recurso de embargos de declaração. Faz-se necessário também que o tribunal aprecie a questão. Se o tribunal local não apreciar os embargos de declaração, a parte poderá até interpor o recurso especial, mas com fundamento na ofensa ao art. 535 do CPC (desde que realmente tenha havido algumas das hipóteses para cabimento dos embargos de declaração, pois se a questão federal não foi suscitada a omissão foi da parte e não do judiciário).
4.3.1.2 Repercussão geral das questões constitucionais
O requisito da repercussão geral da questão constitucional foi introduzido no direito pátrio por meio da Emenda Constitucional 45 de 8 de dezembro de 2004195, sendo este mais um requisito de admissibilidade do recurso extraordinário (não se aplicando ao especial)196. Apesar desse requisito não ser aplicado ao recurso especial, vale destacar que Teresa Wambier já afirmara que o legislador constituinte poderia também ter mantido a repercussão geral para o recurso especial197. Segundo o § 3º do art. 102 o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso. O Tribunal somente poderá negar admissibilidade ao extraordinário pelo voto de 2/3 (oito Ministros) de seus membros.
Diante da função uniformizadora dos tribunais superiores, parece-nos útil a utilização da repercussão geral como filtro para a interposição dos recursos excepcionais (apesar de apenas ser vigente para o STF). Se o interesse nos recursos extraordinários é de âmbito nacional, não podem os Tribunais Superiores ficar resolvendo pequenas contendas, nas quais a causa jurídica sub judice não trará repercussão para a sociedade.
195
A necessidade de restrição dos casos que devam ser apreciados pelo STF não é tema novo. Levi Carneiro e o Min. Filadelfo Azevedo já alertavam para a necessidade de restrição de casos que deveriam ser apreciados pela mais alta corte do país, em razão da necessidade de haver um equilíbrio entre qualidade dos jugados e quantidade destes (BUZAID, Alfredo. A crise do supremo tribunal federal. Revista de direito processual
civil. ano III. vol. 6. Saraiva: São Paulo, 1962, p. 41)
196 O Pleno do STJ, contudo, aprovou proposta de encaminhamento ao Congresso Nacional de texto visando a