De acordo com o art. 476 do CPC, qualquer membro do Tribunal, ao proferir seu voto, pode suscitar o incidente de uniformização de jurisprudência, seja quando verificar a possibilidade de divergência, seja quando constatada a divergência em face do decidido por outro órgão do Tribunal.
Também podem requerer o incidente quaisquer das partes do processo91. Até mesmo terceiros juridicamente interessados podem requerer seja o feito submetido à apreciação de Colegiado maior no intuito de uniformizar a interpretação da quaestio juris92. Estes podem
requerer seja o feito submetido ao procedimento de uniformização nas razões ou contrarrazões de recurso ou por meio de petições avulsas93, acompanhadas, é claro, da comprovação da divergência. O MP também tem legitimidade para requerer a instauração do incidente, tanto quando atue na condição de parte quanto na condição de fiscal da lei94.
90 Na Roma, no período imperial, todavia, interrompia-se o julgamento para que o Legislativo resolvesse os
pontos duvidosos. (GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito processual civil. São Paulo: José Bushatsky, 1974, p. 136-137)
91
Em sentido contrário: TUBELIS, Vicente Paulo. Divergência jurisprudencial e participação. Participação e
processo. São Paulo: RT, 1988, p. 401
92 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. vol. 1. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.
727; BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. vol. 5. São Paulo: 2008, p. 366. Para Ada Pellegrini, as partes podem até requerer que o julgamento se faça obedecendo-se ao disposto nos art. 476 a 479, mas a legitimidade para a solicitação do pronunciamento prévio é do magistrado. (GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito processual civil. São Paulo: José Bushatsky, 1974, p. 147)
93 Vale acrescentar que o incidente também é admitido nos casos de ações de competência originária do
Tribunal. Nesses casos o requerimento pela parte não será feito quando da interposição de recurso. Poderá ser feito por simples petição. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. V. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 15-18
94 ARRUDA ALVIM, José Manoel; ASSIS, Araken; ARRUDA ALVIM, Eduardo. Comentários ao Código de
Para a realização do incidente devem estar presentes os seguintes requisitos: a) a matéria controversa deve envolver questão de direito95; b) o julgado paradigma para contraste
deve ter sido proferido por órgão colegiado; c) a questão de direito deve ser relevante para a análise da questão principal; d) a controvérsia jurisprudencial deve ser atual e ocorrer dentro do mesmo tribunal, entre órgãos fracionários deste96.
O momento para a suscitação do incidente encerra-se com o encerramento do julgamento (seja da ação originária ou do recurso no tribunal)97. Isso porque o incidente não tem natureza recursal. Caso a decisão esteja em desacordo com o posicionamento de outra câmara ou turma e não tenha sido suscitado o incidente, a parte só poderá se valer da via recursal98.
Após suscitado o incidente pelo membro do tribunal, o colegiado apreciará a solicitação, podendo rejeitá-la, não cabendo qualquer forma de recurso ou impugnação quanto a isso99. Se o colegiado rejeitar a suscitação do incidente, prosseguirá na análise do mérito do recurso (ou da demanda de competência originária). Se entender existente a divergência, após a prolação do resultado será lavrado acórdão sobre essa votação e os autos serão encaminhados para o colegiado maior (grupo de câmaras, pleno ou órgão especial – a depender do regimento interno do tribunal).
95 LOPES, João Batista. Curso de Direito Processual Civil. vol II. São Paulo: Atlas, 2006, p. 225. A
conceituação sobre questão de fato e questão de direito será enfrentada no capítulo III, ao discorrer o incidente de resolução de demandas repetitivas.
96 Fredie Didier Jr. Leonardo J. Carneiro afirmam que haveria outro requisito que seria a necessidade de a
divergência incidir não sobre o mérito do recurso, mas sobre uma questão incidental (prejudicial). Não obstante, a lei não traz esse requisito. Apenas exige que haja divergência. DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. vol. 3. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 566. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. V. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 9-15. O que importa para o caso é que a discussão sobre o incidente possa alterar o resultado da demanda ou do recurso.
97 Encerra-se o julgamento do recurso com a proclamação do resultado pelo Presidente do Colegiado. Nesse
sentido: SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. vol. 1. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 727
98
Embargos infringentes, Recurso Especial ou Recurso Extraordinário, desde que atenda aos requisitos intrínsecos e extrínsecos para a utilização destes recursos. Nos casos de decisão prolatada pelos tribunais superiores, poderá se valer ainda dos Embargos de Divergência. Vale destacar, contudo, posicionamento de Cassio Scarpinella Bueno no sentido de que seria possível a arguição do incidente se a câmara se omitisse quanto ao requerimento de instauração do incidente e, após o julgamento, houver recurso de embargos de declaração. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. vol. 5. São Paulo: 2008, p. 369. E também o posicionamento de Humberto Theodoro Jr. na hipótese de a divergência se situar em matéria que não foi apreciada pelo acórdão e que, após a interposição dos embargos de declaração, o Tribunal tiver que se pronunciar sobre o ponto omisso (THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito
processual civil. vol. I. 50. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 629).
99 Por óbvio que se admite embargos de declaração. Nesse sentido: BARBOSA MOREIRA, José Carlos.
Problema que pode surgir seria sobre a discricionariedade judicial quanto ao reconhecimento da existência de divergência entre câmaras e a possibilidade ou não de se deferir o encaminhamento dos autos ao colegiado maior. Sobre esse ponto, parece-nos que deva prevalecer, em benefício da coletividade e também da segurança jurídica, que não haja discricionariedade judicial na remessa dos autos para a decisão sobre o incidente, visando à uniformização da interpretação pelo tribunal sobre aquela quaestio juris. Pensar de forma diferente seria dar azo à existência de divergência dentro do tribunal, o que não é salutar, quer para as partes, quer para a segurança jurídica, para a isonomia de tratamento e, inclusive, para a imagem do tribunal perante a sociedade. Assim, demonstrada a existência de divergência, os autos devem ser encaminhados para o colegiado maior.
Apesar disso, vale destacar que Barbosa Moreira, que entendia pela obrigatoriedade da instauração do incidente, reviu seu posicionamento:
Nas primeiras edições deste livro, opinamos que, reconhecido o dissídio, não se poderia indeferir a solicitação ou o requerimento de remessa ao tribunal. Hoje nos parece que, não obstante a redação, à primeira vista imperativa, do art. 477, 1ª parte, e sem prejuízo do dever de motivar a decisão, cabe reconhecer-se ao órgão julgador certa margem de discrição, no exame da conveniência e da necessidade de dar-se curso ao incidente, às vezes suscitado sem motivo sério, ou até com puro manifesto protelatório100. Apesar do posicionamento acima, ousamos dele discordar, porque ou a divergência existe ou não existe. E existindo, deve ser prejudicial à análise da causa principal. Se há divergência sobre a quaestio juris e esta é prejudicial ao mérito da causa (recurso ou demanda de competência originária do tribunal), deve ser admitido o incidente. Caso contrário, não. Se a questão é prejudicial, não pode haver intuito protelatório, porque o mérito do recurso depende da análise sobre a questão controversa. Ainda, se a negativa for justificada na superação da divergência (ou seja, as câmaras passaram a adotar o mesmo entendimento ou já
100 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. V. 15. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2009, p. 15-18. No mesmo sentido: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL ANTERIORMENTE JULGADO. INCIDENTE EXTEMPORÂNEO. NÃO CABIMENTO. ADMISSÃO. FACULDADE DO JULGADOR. DISCRICIONARIEDADE. PEDIDO INDEFERIDO. 1. O incidente de uniformização de jurisprudência é medida preventiva, não figurando como instrumento de retificação, devendo a parte suscitá-lo nas razões do recurso ou em petição avulsa, até o julgamento do mérito da impetração. 2. De mais a mais, a provocação do incidente constitui faculdade, não vinculando o julgador, que usufrui da análise da conveniência e da oportunidade para admití-lo. 3. Pedido indeferido. (STJ. 6ª Turma. IUJur no AgRg no HC 1200.990-RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 21.10.2010, v.u.). Também: “[...]5. É cediço em sede doutrinária que se reconhece ao órgão julgador da primazia da suscitação do incidente de uniformização discricionariedade no exame da necessidade do incidente porquanto, por vezes suscitado com intuito protelatório. [...] STJ. 1ª Turma. REsp. 745.363-PR, rel. Min. Luiz Fux, j. 20.09.2007, v.u.). Também se posicionam nesse sentido: ARRUDA ALVIM, José Manoel; ASSIS, Araken; ARRUDA ALVIM, Eduardo. Comentários ao Código de
houve posicionamento do pleno ou órgão especial sobre incidente anteriormente instaurado), não há mais divergência, logo o incidente será negado. Mas a negativa não será porque o tribunal tem discricionariedade, mas porque já há harmonia na interpretação da quaestio juris101.
Por fim, acrescenta-se que da decisão do colegiado maior que decidir o incidente de uniformização não caberá recurso. Isso porque o tribunal apenas fixará a tese a ser aplicada ao caso (a interpretação da quaestio juris). Quem aplicará a norma com a interpretação dada pelo colegiado maior será a câmara ou turma ao julgar o recurso (ou demanda de competência originária do tribunal). Contra essa decisão proferida pela câmara é que a parte poderá se valer dos recursos previstos no sistema recursal pátrio (embargos infringentes, recurso especial ou extraordinário, a depender da análise do caso concreto)102.