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Ainda que não haja mais que se falar na dicotomia público-privado, a efetivação dos Direitos Difusos está invariavelmente relacionada à atuação da Administração Pública.

Não se olvida que o respeito aos Direitos Difusos deve permear todas as esferas, devendo o Direito Privado também respeitá-los. Entretanto, a ausência do jus puniendi nas relações privadas e especialmente a consagração constitucional da proteção do consumidor como fim do Estado prevista no art.5°, XXXII, da Constituição Federal de 1988 impôs à Administração Pública o dever de efetivação desses direitos.

Para tanto, ou seja, para que a Administração Pública possa exercer o conjunto de atividades que lhe cabem na temática, o ordenamento lhe confere determinados poderes.

Esses poderes, por sua vez, conforme leciona Lúcia Rêgo, são decorrentes da existência, na Constituição, de normas-fim e normas-tarefa, que conferem à Administração

80 _{FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Os sindicatos e a defesa dos interesses difusos no direito processual civil brasileiro.}

poderes para que possa exercer os direitos em prol da coletividade.81 No mesmo sentido, reconhecendo o caráter instrumental e qualificado dos poderes da Administração, são os precisos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Logo, tais poderes são instrumentais ao alcance das sobreditas finalidades. Sem eles, o sujeito investido na função não teria como desincumbir-se do dever posto a seu cargo. Donde, quem os titulariza maneja, na verdade, deveres-poderes, no interesse alheio.82

Dentre esses poderes, cabe destacar o poder de polícia e da autotutela, a seguir abordados, e que conferem uma adequada compreensão do tema vertido na presente dissertação.

3.5.1 Poder de polícia

O poder de polícia consiste em forte e relevante instrumento de atuação da Administração Pública, que inclusive condiciona a atuação do administrado.

Conforme explica Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o poder de polícia é o instrumento da Administração Pública que condiciona o exercício dos direitos do indivíduo a um fim específico, qual seja, o bem-estar social, não existindo qualquer incompatibilidade nisso, vez que a concepção de limite decorre do próprio conceito de direito subjetivo.83

Para Themístocles Brandão Cavalcanti, o poder de polícia também possui uma característica instrumental, porém qualificada, vez que sua finalidade é assegurar a liberdade individual e os direitos essenciais do homem por meio da disciplina normativa desses direitos exercitada pelo poder de polícia.84

Em igual sentido, são os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles:

Poder de política é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.

Em linguagem menos técnica, podemos dizer que o poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual. Por esse mecanismo, que faz parte de toda Administração, o Estado detém a atividade dos particulares que se revelar contrária, nociva ou inconveniente ao bem-estar social, ao desenvolvimento e à segurança nacional.85

81 _{RÊGO, Lúcia. A tutela administrativa do consumidor: regulamentação estatal. São Paulo: RT, 2007, p.38-39.}

82 _{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27.ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional}

64, de 4.2.2010. São Paulo: Malheiros, 2010, p.71-72.

83 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27.ed. São Paulo: Atlas, 2014, p.121.}

84 _{CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Tratado de direito administrativo. t.3. São Paulo-Rio de Janeiro: Freitas Bastos,}

1956, p.6-7.

Não é outro o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem “A atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos designa-se poder de polícia.”86

Em igual sentido, José dos Santos Carvalho Filho aduz que “Quando o Poder Público interfere na órbita do interesse privado para salvaguardar o interesse público, restringindo direitos individuais, atua no exercício do poder de polícia.”87

Da leitura dos ensinamentos em referência, verifica-se a existência de três pontos de identidade: a limitação dos interesses dos particulares; a consecução do bem comum e a supremacia do interesse público, características, no entanto, que não permitem à Administração Pública atuar sem prévia previsão legal impondo não apenas a conduta a ser observada, mas também a respectiva sanção.88

Conquanto somente possa exercer seu poder de polícia quando não observada a conduta legalmente prevista, o fundamento do poder de polícia não decorre da lei, mas da própria Constituição Federal de 1988.

Com efeito, se considerado que a consagração constitucional prevista no art.5°, XXXII relativa à proteção ao consumidor como fim do Estado impõe à Administração Pública o dever de agir com vistas a efetivar essa proteção, sem olvidar que ao Direito Privado falta o

jus puniendi, outro não poderia ser o fundamento do poder de polícia que, na temática do presente estudo, destina-se a preservar os direitos difusos dos consumidores.

Destarte, conforme apresentado, a superação da dicotomia público-privado ocasionada pela constitucionalização do Direito e pelo surgimento dos Direitos Difusos robustece o quanto exposto.

Alie-se ao quanto exposto a circunstância de que à Administração Pública incumbe o papel de policiar a supremacia geral que o Estado exerce em seu território, supremacia esta que está assentada nos mandamentos constitucionais e em normas de ordem pública, cuja inobservância traz como consequência a sanção.

Assim, a atuação da Administração Pública na efetivação dos Direitos Difusos efetivada pelo poder de polícia não decorre, tal como pode parecer, da supremacia do

86 _{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27.ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional}

64, de 4.2.2010. São Paulo: Malheiros, 2010, p.822.

87 _{CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27.ed. rev. ampl. e atual. até 31-12-2013. São}

Paulo: Atlas, 2014, p.76.

88 _{Por todos, são os ensinamentos de Sílvio Luís Ferreira da Rocha: “Em outras palavras, não cabe à Administração}

estabelecer restrição ou limitação à propriedade e à liberdade que não estejam previstas na lei. Cabe-lhe apenas, diante da delimitação imprecisa, identificar claramente, no caso concreto, os seus limites.” (ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Manual

interesse público sobre o privado, mas sim da nova ordem inaugurada pela Constituição Federal de 1988.

Ciente desse cenário, não descuidou o Código de Defesa do Consumidor de fixar a competência legal dos integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor para o exercício do poder de polícia, seja por meio da prática de atos preventivos, fiscalizadores ou repressivos, fazendo-o em seus arts.55 e 106.

Desta forma, tem-se que o poder de polícia nada mais vem a ser do que uma modalidade lícita de intervenção da Administração Pública no domínio econômico e social e destinada, no que tange ao presente estudo, a efetivar a preservação, pela via administrativa, das normas jurídicas relativas à tutela dos direitos dos consumidores.89

3.5.2 Autotutela

Conforme anteriormente apresentado, a proteção do consumidor realizada pela Administração Pública não fica circunscrita à função sancionadora exercida por meio do poder do polícia. Ao seu lado deve também ser alocado o princípio da autotutela, que permite à Administração Pública revisar seus atos, anulando os ilegais e revogando os inconvenientes ou inoportunos.

Trata-se, no que tange à anulação dos atos, como facilmente se pode depreender, de decorrência do princípio da legalidade eis que, estando a Administração Pública sujeita à lei, a ela, a Administração, incumbe, por óbvio, o controle da legalidade, tratando-se, no que tange à revogação dos atos, de conduta destinada à apreciação do mérito do ato. A revogação está relacionada ao reexame, pela Administração, dos atos anteriores quanto à conveniência e oportunidade de sua manutenção ou desfazimento.90

Esse controle de seus próprios atos, entretanto, não é, em virtude do princípio da segurança jurídica e da estabilidade das relações jurídicas, permanente.

De acordo com o art.54 da Lei n°9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo federal, a anulação dos atos administrativos pela própria

89 _{Exemplos das limitações impostas pelo poder de polícia encontrados nos arts.5°, VI e VIII (liberdades pessoais), 5°, XXIII}

e XXIV (direito de propriedade), 5°, XIII (exercício das profissões), 170 e 173 (liberdade de comércio) e 225 (meio ambiente).

90 _{Nesse sentido, são os ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho: “Registre-se, ainda, que a autotutela envolve dois}

aspectos quanto à atuação administrativa: 1. aspectos de legalidade, em relação aos quais a Administração, de ofício, procede à revisão de atos ilegais; e 2. aspectos de mérito, em que reexamina atos anteriores quanto à conveniência e oportunidade de sua manutenção ou desfazimento.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27.ed. rev. ampl. e atual. até 31-12-2013. São Paulo: Atlas, 2014, p.35.

Administração Pública e que tenham gerado efeitos favoráveis ao destinatário não poderá ser realizada após o prazo de cinco anos, salvo comprovada má-fé.

Interessante salientar que o exercício da autotutela não demanda a prévia provocação da Administração Pública, que pode realizá-la de ofício, estando essa capacidade de revisão dos próprios atos inclusive consagrada em firme orientação do Supremo Tribunal Federal.91

Conveniente ainda explicitar que pelo controle de seus próprios atos poderá a Administração velar pela correta aplicação da sanção, que deve adequar-se à conduta infratora (princípio da adequação punitiva), evitando-se o excesso ou a escassez da punição.

Desta forma, também pelo princípio da autotutela, tem-se por possível a ocorrência da

reformatio in pejus no âmbito do processo administrativo do consumidor, sob pena não apenas de restar obviada à Administração Pública o exercício do controle de seus próprios atos, mas também sob pena de a sanção previamente imposta mostrar-se desproporcional, para mais ou para menos, à infração cometida. Não bastasse, cabe asseverar que a possibilidade de a Administração rever a sanção imposta no âmbito do processo administrativo do consumidor é possível até a formação final do ato administrativo.

91 _{Súmula 346: “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.” Súmula 473: “A administração}

pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

4 O PROCESSO ADMINISTRATIVO DE DEFESA DO CONSUMIDOR