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4.1 NOS DIVERSOS ORDENAMENTOS JURÍDICOS

A Alemanha foi a pioneira em combinar técnicas do sistema proporcional com mecanismos do sistema majoritário, além de possuir tradição em utilizar as chamadas Cláusulas de bloqueio (Sperrkclauseln).

Essa conjugação mista do sistema eleitoral alemão buscava a preservação da ordem democrática e da estabilidade política. Já o uso das Cláusulas de barreira, por esse país, objetivava tolher a excessiva fragmentação partidária oriunda da incidência de técnicas do sistema proporcional, ensejando, assim, uma maior estabilidade para os governos que se instauravam.

Essas Cláusulas têm vigência na distribuição dos mandatos entre as listas das unidades federadas (Landeslisten), consistindo, no seguinte: o partido que não haja obtido pelo menos cinco por cento dos votos do território nacional (Prazentklausel) ou que não tenha podido alcançar uma cadeira em pelo eleitorais menos três circunscrições ( Grudmandatklausel), não logrará representação.71

Vislumbra-se que há duas Cláusulas de Exclusão na Alemanha, de aplicação alternativa, isto é, ou o partido obedece ao primeiro requisito apresentado acima ou credencia-se na segunda condição para poder, enfim, representar seus eleitores.

Mais do que em qualquer outro país, devido á sua trágica experiência histórica, a meta primordial das Cláusulas de exclusão na Alemanha é, ao lado da garantia da estabilidade política advinda de parlamentos estruturados sobre grandes e médios Partidos, a eliminação parlamentar das agremiações radicais , os chamados Partidos anti-sistema.72

71 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 3ª ed. Rio de Janeiro:Forense, 1976.p. 305.

72 NASPOLINI, Samuel Dal-Farra. Pluralismo Político - Subsídios para Análise dos Sistemas Partidário e Eleitoral Brasileiros em Face da CF/88. Curitiba: Juruá Editora,p.206.

As referidas Umbrais de Exclusão foram objeto de críticas por parte de alguns autores alemãos. No entanto, prevaleceu a corrente que acredita serem as Umbrais indispensáveis à dinâmica do sistema político em geral. Tal concepção ficou, inclusive, consubstanciada, pela mais alta Corte da Alemanha.

No ordenamento jurídico dinamarquês, está previsto a incidência de três hipóteses de Umbrais de Exclusão, sendo essas de aplicação alternativa, também à semelhança da Alemanha. Assim, ou o partido obtêm uma cadeira parlamentar através da distribuição efetuada nos distritos locais ou recebe dois por cento do total de votos nacionais, ou lhe é atribuído certo número de votos em, no mínimo, duas das três áreas geográficas que integram o país.

Na Argentina, também, está prevista uma Cláusula de Bloqueio, conhecida como “padrón electoral”, fixada em três por cento do número total de eleitores, ou seja, a agremiação partidária que não atingir esse patamar tem sua lista excluída da distribuição dos mandatos atribuídos à respectiva província.73

Outros países como Itália, México, Holanda e França, também, reservaram espaço para as Cláusulas de Bloqueio em seus ordenamentos.

No sistema italiano, as cadeiras parlamentares são distribuídas, proporcionalmente, aos Partidos que ultrapassem o limite mínimo de quatro por cento dos sufrágios auferidos nacional mente.

No México, vigora sistema eleitoral de caráter corretivo, sendo que três quintos dos ocupantes do Parlamento são eleitos majoritariamente, enquanto dois quintos dele preenchem-se aos Partidos que obtenham dois por cento dos sufrágios recebidos pelas listas partidárias.

Conhecida como uma das menores Cláusulas de barreira insertas nos ordenamentos jurídicos é a da Holanda. Está fixada em apenas 0,67%, sendo por muitos considerada insignificante, praticamente inexistente, por não gerar qualquer efeito sobre os agrupamentos partidários.

Por sua vez, a República Francesa possui natureza peculiar, por ter adotado o sistema majoritário em dois turnos para a eleição dos membros da Assembléia Nacional. Logo, é na passagem para o segundo turno que há a incidência da Cláusula de Bloqueio Francesa, só podendo concorrer nessa etapa os candidatos que atingem, no mínimo, 12,8% por cento do total de eleitores inscritos no distrito para o qual concorrem.

Percebe-se que as Cláusulas de Bloqueio não se constituem novidades nos ordenamentos jurídicos, pois elas se inserem, comumente, há muito tempo, no Direito Positivo de vários países mundo afora.

No Brasil não foi diferente, dado que foi o Decreto-lei 7.586/45 que introduziu a Cláusula de Exclusão em nosso ordenamento. Nesse diploma legal, foram colocadas duas umbrais de bloqueio: uma que operava sobre a criação e registro provisório dos Partidos, outra incidente após as primeiras eleições gerais disputadas pelas agremiações partidárias. Era requerido, portanto, para que os Partidos pudessem sobreviver provisoriamente, que contassem com o apoio de, pelo menos, dez mil eleitores distribuídos em, no mínimo, cinco estados. Já para o registro partidário definitivo, era necessário que as agremiações alcançassem, nas eleições gerais, cinqüenta mil votos em todo o país ou que elegessem representantes no Congresso, caso contrário, teriam o seu registro cancelado.

Nota-se que, no Brasil, as Cláusulas de Desempenho não se restringiram só à distribuição de mandatos, como ocorria nos outros países, mas, principalmente, sobre a própria existência partidária.

O Decreto-lei n° 9.258/46 veio acrescer ao primeiro requisito, mencionado acima, que o partido deveria auferir, pelo menos, mil votos em cada um dos Estados. Com a Lei n° 21.164/65, foram repetidos os critérios quantitativos citados e foi conferida aos Partidos políticos a natureza de pessoa jurídica de direito público. Tais requisitos ficaram valendo até 1965.

No entanto, foi no Regime militar que as Cláusulas de Desempenho tiveram o seu apogeu. Foi em 1965 que se deu a promulgação da Primeira Lei Orgânica dos Partidos Brasileiros, a Lei n° 4.740/65, na qual havia a seguinte disposição: seriam cancelados os registros de Partidos que não possuíssem, no mínimo, doze deputados federais, eleitos em sete estados, ou ainda, aqueles que não obtivessem o percentual mínimo de 3% dos votos nacionais em, pelo menos, onze Estados. O resultado da aplicação das Umbrais nas eleições foi a redução de treze legendas existentes a apenas cinco delas.

Não por acaso a introdução constitucional das Umbrais de Exclusão data da Carta de 1967. Por meio dessa, as coligações partidárias estavam terminantemente proibidas, além de se exigir para que o partido exista o apoio de 10% do total de votos obtidos na última eleição para a Câmara dos Deputados, rePartidos em dois terços ou mais dos Estados, com, pelo menos, 10% dos deputados em, no mínimo, um terço dos Estados e, também, possuir dez por cento dos Senadores74_.

Percebe-se o quão impraticável eram as referidas Cláusulas, tendo pois através da Emenda Constitucional n° 01/69, seus patamares minorados, ficando em 5% dos votos válidos nas últimas eleições para a Câmara dos Deputados a exigência para que os Partidos conseguissem os seus registros definitivos. Permaneceria, no entanto, os níveis mínimos de sete por cento dos votos em cada um dos Estados, rePartidos em, pelo menos, sete Estados. Mesmo assim, as Cláusulas de Bloqueio continuaram influenciando fortemente o cenário partidário existente, a ponto de o Regime Ditatorial ter criado um Bipartidarismo artificial, como 74 CARVALHO, Kátia de. Cláusula de barreira e funcionamento parlmentar. Câmara dos Deputados,2003.p.

foi visto em tópico apropriado.

Outra Emenda Constitucional, a de número 11/78 fixou as ditas Umbrais em 5% do eleitorado das últimas eleições para a Câmara dos Deputados, distribuído, em pelo menos, nove Estados, com o mínimo de 3% em cada um deles. Havia, ademais, outra Cláusula alternativa para os Partidos já registrados, para funcionarem integralmente, que era que, o ato da fundação partidária tivesse tido a adesão de, pelo menos, um décimo dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado.

Um importante passo rumo ao Pluripartidarismo foi dado com a edição da Emenda n° 25/85. Através dessa, os patamares quantitativos foram consideravelmente reduzidos, criando um ambiente mais propício para a redemocratização e, em consequência, para uma realidade, de fato, pluripartidária.

O princípio mestre de redemocratização que orientou os trabalhos da Assembléia Nacional Constituinte fez definitivamente prevalecer, no que tange aos Partidos políticos, pela primeira vez na história do país, a vitória das tendências libertárias sobre as correntes intervencionistas, não antes de séries contendas entre os constituintes, responsáveis por inúmeras alterações do texto relativo aos Partidos.75

Logo, foi com a Constituição de 1988, a denominada Carta Cidadã, que se reconheceu a realidade partidária como entidade civil, atribuindo-lhe a natureza de pessoa jurídica de direito privado. Foi lhes dado plena autonomia, só sendo essa relativizada quando posto em cheque outros princípios albergados constitucionalmente, como o do Pluralismo Partidário, o da Dignidade da Pessoa Humana, entre outros.

Afirma Kátia de Carvalho76 _{que “a Constituição Federal de 1988 não}

contemplou qualquer mecanismo relativo à inserção de barreiras mínimas ou Cláusulas de exclusão no sistema de representação proporcional do país.” Isso se deveria ao fato de o constituinte originário ter permanecido omisso quanto ao tema,

75 NASPOLINI, Samuel Dal-Farra. Pluralismo Político - Subsídios para Análise dos Sistemas Partidário e Eleitoral Brasileiros em Face da CF/88. Curitiba: Juruá Editora:2006.p.223.

76 CARVALHO, Kátia de. Cláusula de barreira e funcionamento parlmentar. Câmara dos Deputados,2003.p. 4.

além de a Carta pregar toda e qualquer forma de liberdade quase que de modo absoluto.

Mas, existem opiniões contrárias a tal entendimento, embasadas no fato de a própria Constituição de 1988 deixar ao arbítrio do legislador ordinário a posterior regulamentação a respeito do que se entende da expressão “funcionamento parlamentar de acordo com a lei”. Consoante esta interpretação, caberia ao legislador, infraconstitucionalmente, estabelecer os requisitos para que as agremiações partidárias pudessem funcionar parlamentarmente sem restrições e daí adviria a possibilidade de serem criadas Cláusulas de bloqueio.

Foi segundo esse entendimento que foi reintroduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n° 9.096/95 a Cláusula de Desempenho do art. 13, cuja dicção se transcreve abaixo:

Art. 13. Tem direito a funcionamento parlamentar, em todas as Casas Legislativas para os quais tenha elegido representante, o partido que, em cada eleição para a Câmara dos Deputados obtenha o apoio de, no mínimo, cinco por cento dos votos apurados, não computados os brancos e os nulos, distribuídos em, pelo menos, um terço dos Estados, com um mínimo de dois por cento do total de cada um deles.

Atente-se para o fato de que a referida umbral deveria ter aplicação no corrente ano, tendo como referencial as últimas eleições gerais, as de 2006. Foram previstas como normas de transição as Cláusulas disposta de maneira mais branda, nos art. 56 e 57, da Lei Orgânica dos Partidos Políticos.

Oportuno salientar que a incidência da Cláusula, prevista no art. 13, geraria efeitos não apenas sobre o funcionamento parlamentar dos Partidos, como também sobre a distribuição do tempo para propaganda gratuita e do fundo partidário, conforme é enunciado, respectivamente, no art. 41 e no art. 49 da lei 9.096/95, transcritos a seguir:

Art. 41. O Tribunal Superior Eleitoral, dentro de cinco dias a contar da data do depósito a que se refere o 1 do artigo anterior, fará respectiva distribuição aos órgãos nacionais dos Partidos, obedecendo aos seguintes critérios:

I – um por cento do total do Fundo Partidário será destacado para entrega, em partes iguais, a todos os Partidos que tenham seus estatutos registrados no Tribunal Superior Eleitoral;

II- noventa e nove por cento do total do Fundo Partidário serão distribuídos aos Partidos que tenham preenchido as condições do art. 13, na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados.

Como conseqüência do intenso impacto que haveria sobre os Partidos caso tal Cláusula viesse a ser efetivamente aplicada, alguns Partidos insurgiram-se contra ela, enquanto que outros tornaram-se seus ardorosos defensores.

Os reflexos da aplicação dessa Cláusula para os Partidos Políticos Brasileiros serão analisados a seguir, com base nos entendimentos defendidos pelas agremiações partidárias e pela própria doutrina, tanto no sentido jurídico, como no propriamente político.

4.2 CONSEQÜÊNCIAS DE SUA APLICAÇÃO PARA OS PARTIDOS POLÍTICOS BRASILEIROS

A Lei n° 9.096/95 veio acender os ânimos das agremiações partidárias devido à inserção, em seu texto, de uma Cláusula de Desempenho.

Recorde-se que foi acolhido, no ordenamento jurídico brasileiro, a obrigatoriedade do duplo registro dos Partidos, sendo que só o registro civil opera efeitos constitutivos quanto a eles. O segundo registro, feito no Tribunal Superior Eleitoral, é mais para efeitos de fiscalização dessa Corte, com relação aos estatutos partidários se estão em conformidade com os ditames constitucionais e legais. Já é percebido, no registro civil, uma disposição quantitativa quanto à própria existência dos Partidos, quando se é exigida a subscrição de, pelo menos, cento e um fundadores, no requerimento do Partido, tendo esses domicílio em, no mínimo, um terço dos Estados. Naspolini corrobora com esse pensamento:

O número relativamente pequeno de signatários contido no preceito legal não elide a caracterização do dispositivo como primeiro exemplo de controle quantitativo, ou Cláusula de barreira lato sensu, incidente sobre a existência do partido político no Direito brasileiro vigente.77

A condição de caráter nacional está regulamentada, na forma do art. 7° § 1° da lei 9.096/95, conforme transcrição legal:

Art. 7. O partido político, após adquirir personalidade jurídica na forma da lei civil, registra seu estatuto no Tribunal Superior Eleitoral.

§ 1° Só é admitido o registro do Estatuto de partido político que tenha caráter nacional, considerando-se como tal aquele que comprove o apoiamento de eleitores correspondente a, pelo menos, meio por cento dos votos dados na última eleição geral para a Câmara dos Deputados, não computados os brancos e os nulos, distribuídos por um terço ou mais dos Estados com um mínimo de um décimo por cento do eleitorado que haja votado em cada um deles.

Nota-se, mais uma vez, a utilização de critério quantitativo para se aferir o que seja o “caráter nacional” dos Partidos. No entanto, os doutrinadores não aceitam, unanimamente, que o referido trecho trate de caráter, entendendo alguns que se trataria de âmbito, conceito que não se confunde com o primeiro. “Caráter não é o mesmo que âmbito. Este é designação espacial, geográfica.”78 _Consoante

esses autores, o caráter não pode ter um referencial numérico, pois quem o possui é o âmbito, que não pode ser traduzido como o primeiro.

O caráter nacional, previsto pela Carta Política, seria relacionado ao núcleo programático das agremiações partidárias, aproximando-se do controle qualitativo, ao serem exigidas metas concernentes a todo o país, traduzidas em programas cuja realização levaria em conta os problemas gerais da nação79_{. Como}

explanado em tópico anterior, a nacionalidade dos Partidos visaria ao não recrudescimento de Partidos regionais, como outrora existentes no Brasil.

A regulamentação do art. 17, IV da Constituição Federal pelo legislador ordinário, especificamente, no art. 13 da lei 9.096/95 foi o que despertou maiores controvérsias entre os Partidos Brasileiros nos últimos anos. Isso, devido ao fato de, como foi visto, só haver deferimento de funcionamento parlamentar às agremiações que tenham ultrapassado a Cláusula expressa em cinco por cento dos votos apurados, repartido em, pelo menos, um terço dos Estados, com um mínimo de dois

Eleitoral Brasileiros em Face da CF/88. Curitiba: Juruá Editora:2006.p.230. 78 CUNHA. AMARAL (apud NASPOLINI, 2006,p.232)

79 NASPOLINI, Samuel Dal-Farra. Pluralismo Político - Subsídios para Análise dos Sistemas Partidário e Eleitoral Brasileiros em Face da CF/88. Curitiba: Juruá Editora:2006.p.232.

por cento do total de cada um deles.

À época da aprovação da LPP, a atuação dos Partidos de esquerda, em especial das bancadas do PC do B e PSB, resultou na fixação de uma regra provisória, inserta no art. 57, no Capítulo VI – DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS. Por essa regra, estabeleceu-se uma “clausulazinha de barreira” de um por cento da votação nacional, mais a obrigatoriedade de eleger Deputado Federal, em pelo menos, cinco Estados. Criou-se, portanto, um período de transição, postergando-se para o ano de 2006 a exigência da votação nacional mínima de cinco por cento.80

A colocação da norma transitória ensejou uma polêmica: a situação dos vereadores eleitos em 2005 quando da incidência em 2006 da Cláusula de desempenho. Eles continuariam a serem regidos pelo disposto no art. 57 ou pelo disposto art. 13, em 2006?

Estudando a específica questão suscitada, Sousa concluiu que os vereadores, na referida posição, não poderiam serem alcançados pelos novos critérios de Cláusula de bloqueio, com vigência prevista a partir de 2007, devido esses parlamentares possuírem direito adquirido quanto ao regrado pela norma transitória81_.

Alguns Partidos, de fato, sentiram-se ameaçados pela incidência da Cláusula do art. 13 da Lei 9.096/95, principalmente, pela restrição ao funcionamento parlamentar, mas também por tal dispositivo interferir tanto no acesso aos meios de comunicação para a realização de propaganda partidária quanto na distribuição das cotas do Fundo Partidário, conforme, escrito, respectivamente, nos art. 48 e art. 49,I e II, e art. 41, I e II. Houve, inclusive, reações concretas contra a Cláusula de Desempenho, como o ajuízamento de Ações Diretas de Inconstitucionalidade e manifestações no plenário da Câmara82_.

80 FREITAS, Luiz Carlos Orro de. O difícil caminho da democracia: crítica da legislação eleitoral e partidária do Pós-85. São Paulo: Jus Navigandi, 2005. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6142>. Acesso em 09 março 2006.p.4.

81 SOUSA, Marcos César Minuci de. Direito Adquirido em matéria eleitoral: a inaplicabilidade da Cláusula de barreira aos atuais vereadores. São Paulo: Jus Navigandi, 2006. Disponível em

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9056>. Acesso em 09 março 2006. p.9.

82 BRAGA, Isabel. Partidos fazem ato contra a Cláusula de barreira na Câmara. O Globo, Brasília, 29 nov. 2006. Disponível em:<http://oglobo.globo.com/pais/mat/2006/11/29/286831772.asp>. Acesso em: mar. 2007.

Assim, haveria tratamento diferenciado entre os que atendessem aos requisitos insculpidos na Cláusula de Bloqueio e aqueles que o não fizessem, de acordo com os artigos citados, transcritos abaixo.

Art. 41. O Tribunal Superior Eleitoral, dentro de cinco dias, a contar da data do depósito a que se refere o § 1°do artigo anterior, fará a respectiva distribuição aos órgãos nacionais dos Partidos, obedecendo aos seguintes critérios:

I – um por cento do total do Fundo Partidário será destacado para entrega, em partes iguais, a todos os Partidos que tenham seus estatutos registrados no Tribunal Superior Eleitoral;

II – noventa e nove por cento do total do Fundo Partidário serão distribuídos aos Partidos que tenham preenchidos as condições do art. 13, na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados.

Art. 48. O partido registrado no que não atenda ao disposto no art. 13 tem assegurado a realização de um programa em cadeia nacional, em cada semestre, com a duração de dois minutos.

Art. 49. O partido que atenda ao disposto no art. 13 tem assegurado:

I – a realização de um programa, em cadeia nacional e de um programa, em cadeia estadual em cada semestre, com a duração de vinte minutos cada;

II - a utilização do tempo total de quarenta minutos, por semestre, para inserções de trinta segundos ou um minuto, nas redes nacionais, e de igual tempo nas emissoras estaduais.

Um ponto muito controvertido e que foi bastante comentado pela opinião pública foi o que se compreendia como funcionamento parlamentar. Ora, a Lei dos Partidos Políticos só menciona que o Partido Político funciona, nas Casas Legislativas, por intermédio de uma bancada, que deve constituir suas lideranças de acordo com o estatuto do partido, com o disposto nos regimentos das Casas e com as normas da própria Lei dos Partidos Políticos. Dada a vaga abordagem sobre