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Neste tópico, cuidaremos de especificar os três momentos do
procedimento probatório: proposição, admissão e produção.327 Em regra, essas etapas podem variar de acordo com a espécie de prova (documental,
testemunhal, pericial etc.) e com o rito processual (ordinário, sumário, especial
etc.).
Obviamente, a proposição de provas está sujeita a condições de
tempo (oportunidade e preclusão), modo (forma oral ou escrita) e lugar (petição
inicial, contestação, ou outro período que a lei determinar). Vale dizer: não basta
só propor as provas, é mister que as partes efetivamente as levem a cabo, na
forma, no lugar e nos prazos previstos pelo ordenamento jurídico.
Tanto o juiz quanto as partes (principais e terceiros intervenientes)
têm o direito processual de propor ou apresentar provas. Echandía distingue
apresentação de simples proposição de provas: São suas estas palavras:
“Se habla de presentación de la prueba cuando la parte interessada aduce el medio y el juez se limita a admitirlo, sin que deba adelantarse actividad alguna de práctica (por ejemplo, cuando se presentan documentos;) existe en este caso una simultánea proposición de la prueba, en el momento de su presentación. Hay simple proposición de la prueba cuando la parte se limita a indicar un possible medio, con el fin de que el juez lo decrete y proceda a su práctica (como cuando pide se reciban testimonios o peritaciones).”328
Para Graciela Marins, “é fácil perceber que essa fase [propositura
das provas] impõe ônus às partes e aos eventuais terceiros interessados (quando
estes figurarem na relação jurídica processual) e não ao juiz”.329
Cabe de pronto ressaltar que esse argumento não encontra respaldo
na doutrina moderna, nem no Código de Processo Civil. Por exemplo, se o juiz
verificar que a petição inicial não preenche os requisitos do artigo 282 – entre os
quais a propositura das provas com que o autor pretende demonstrar a verdade
dos fatos alegados –, determinará que o autor a complete, no prazo de dez (10)
dias, sob pena de indeferimento. Por mais que seja uma medida preparatória, é
inegável que esse ato processual do juiz tem força probatória.
Salvatore Satta sedimenta esse entendimento ao asseverar que
328 ECHANDÍA, H. D. Compendio de la prueba judicial, Tomo I, p. 138.
“Ciò posto, si deve osservare che la formula ‘prove proposte dalle parti’ é imprópria, o quanto meno equivoca, perchè sembrerebbe riferirsi all’attività formale deduttiva della prova, che invece riguarda l’impulso processuale, il quale può anche spettare, in maggiore o minor misura, a seconda del diritto positivo, al giudice.” 330
Por força dos princípios da economia e da concentração dos atos
processuais, o momento adequado para a propositura das provas é o da petição
inicial, para o autor; e o da contestação, para o réu. Essa regra deve prevalecer
sempre que a lei não dispuser expressamente de forma contrária, como, por
exemplo, nas hipóteses de inquisição de testemunhas referidas (art. 418, I, do
CPC) ou de inspeção judicial de pessoas ou coisas (art. 440 do CPC).
Vale o alerta: por mais que o artigo 396 do CPC declare que as
partes devam instruir a petição inicial – ou a resposta – com os documentos
destinados à prova de suas alegações, tornou-se incontroverso o entendimento
de que essa exigência diz respeito apenas aos documentos tidos como
pressupostos da causa, não impedindo que outros sejam trazidos ao feito,
inclusive em fase recursal.331
Somente o juiz pode decidir sobre a admissibilidade da prova.
Admissão é o ato pelo qual o juiz defere a proposição da prova, em relação tanto
à prova apresentada na propositura da demanda (i.e, prova documental) quanto à
prova que se obtém no curso do processo (ex: prova testemunhal; prova pericial
etc). Trata-se de ato essencial para o processo, porque, por meio da admissão, o
juiz avalia a necessidade da prova para o julgamento da causa.
330 SATTA, Salvatore. Diritto processuale civile. 7.ed. Padova: Cedam, 1967, p. 159. 331 RSTJ 14/359; RT 479/124; 482/271; 484/93; 497/53; 595/177.
Sob pena de ofensa aos princípios do contraditório, da publicidade
e da instrumentalidade das formas, a prova inadmitida não pode servir de
fundamento para a decisão do juiz, por lhe faltar valor legal.
A não ser em caso de audiência de conciliação frustrada, em que o
juiz deve se manifestar oralmente acerca da matéria probatória (art. 331, § 2º, do
CPC), a decisão sobre a (in) admissibilidade das provas integra o despacho
saneador.
O terceiro momento, o da produção propriamente dita, cinge-se aos
atos das partes, do juiz e de terceiros tendentes à formação da prova.
Os atos de produção de prova normalmente se realizam na etapa
que vai do despacho saneador (ou do “saneador oral”, no caso de audiência de
conciliação frustrada – artigo 331, § 2º, do CPC) até a audiência de instrução e
julgamento.
Entretanto alguns atos probatórios não se concentram numa única
fase do processo de conhecimento. O depoimento pessoal da parte, por exemplo,
pode ser determinado pelo juiz, de ofício, “em qualquer estado do processo”
(artigo 342 do CPC). Isso vale também para a juntada de documentos novos
(artigo 397 do CPC) e para a confissão espontânea.332 A confissão espontânea,
332 “DOCUMENTO – JUNTADA APÓS A INICIAL E A DEFESA – POSSIBILIDADE. Somente os
documentos tidos como indispensáveis é que devem acompanhar a inicial e a contestação; os demais podem ser oferecidos em outras fases, desde que ouvida a parte contrária e inexistentes o espírito de ocultação premeditada e o propósito de surpreender o juízo. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ – 4ª Turma – REsp 183056/RS – rel. Min. Barros Monteiro – j. 17-10-2000 – v.u. – DJ 11-12-2000, p. 203.) No mesmo sentido: “REPARAÇÃO DE DANOS – PROCEDIMENTO SUMÁRIO – JUNTADA DE DOCUMENTOS APÓS A CONTESTAÇÃO – ADMISSIBILIDADE. Ainda que encerrada a audiência de instrução e julgamento, não está impedido o julgador de admitir a juntada de documentação complementar, por ele reputada necessária
aliás, seja judicial, seja extrajudicial, pode ser feita a qualquer tempo, desde que
observados os seus elementos essenciais (capacidade do confitente, declaração
de vontade e objeto possível), bem como as ressalvas dos artigos 350 e § único,
351 e 354 do CPC.
Já vimos que a prova pode ser produzida pelas partes e,
excepcionalmente, pelo juiz. Essa é a leitura que fazemos dos artigos 130 e 333
do CPC.
É preciso deixar claro que o princípio dispositivo, consagrado nos
artigos 2º, 262 e 460 do CPC não foi sepultado pelo legislador ordinário. Ao
contrário, procurou-se conceder ao juiz poderes para determinar provas de ofício
e indeferir diligência inúteis ou meramente protelatórias.
Nada impede que o juiz possa determinar, de ofício, a produção de
prova pericial, quando dela depender o esclarecimento de pontos complexos da
lide. Nas ações de investigação de paternidade – lembra João Batista Lopes – o
juiz pode determinar a produção da prova científica (exame de DNA) ainda que
as partes deixem de especificá-la.333
Deixemos assentado: compete às partes, e não ao juiz, provar os
fatos que constituem o fundamento de suas pretensões, defesas ou exceções,
visando à satisfação de seus próprios interesses. Disso infere-se que o juiz
ao julgamento da causa. Recurso especial não conhecido”. (STJ – 4ª Turma – REsp 53253/RJ – rel. Min. Barros Monteiro – j. 21-11-2000 – v.u. – DJ 18-12-2000, p 197.)
exerce uma atividade “secundária”, na medida em que pode, mas não
necessariamente deve completar o labor probatório das partes.
Com base nesse pressuposto, assinala Kielmanovich que,
“Como resultado del cariz eminentemente dispositivo del proceso civil, que aparece así estructurado a partir de una carga ‘genérica’ de la prueba, se establece también por cuenta de las partes y bajo igual imperativo procesal, la necesidad de que ellas insten y produzcan las pruebas que en su momento, ofrecieron para la demonstración de los presupuestos que ateñen a sus respectivas pretensiones, defensas o excepciones.” 334
Caso as partes sejam omissas, ou até mesmo negligentes na
produção de provas, o juiz não estará impedido de determinar provas necessárias
à instrução do processo – observadas as hipóteses previstas em lei.
Em síntese – reconhecemos o fortalecimento dos poderes do juiz, a
quem cabe, sem dúvida nenhuma, produzir provas necessárias à instrução do
processo (vide artigos 339, 342 e 440 do CPC). Porém ressalvamos que o juiz
não pode substituir as partes na instrução probatória, e que suas atividades
probatórias se limitam aos fatos controvertidos do processo, sendo-lhe vedado
alterar a causa de pedir.
É peremptória a posição de Michele Taruffo, ao aduzir que “la
presencia de acentuados poderes del juez no excluye, por otra parte, la
implementación de la garantía del contracditorio”.335
Por mais que exista momento próprio para a produção de provas, há
casos em que é impossível, ou muito difícil, produzi-las no tempo certo.336 Procede-se, então, à produção antecipada de prova.
Não se confunde produção antecipada de prova com medidas
preparatórias. As medidas preparatórias geralmente não têm caráter probatório,
por mais que em alguns casos conservem tal efeito (ex: juntada de documento
indispensável, omitido pelo autor na inicial). Por outro giro, o objetivo da
produção antecipada de prova é resguardar os elementos probatórios, partindo-
se do pressuposto de que o réu, terceiros, ou quaisquer outros fatores possam
alterar o estado das coisas.
Nesse ponto surge a pergunta: qual é o momento da produção
antecipada da prova?
Tomar-se-á como ponto de partida o fato de o enunciado “produção
antecipada de provas” carecer de sentido.
Conforme aludimos antes, a fase processual própria de produção
situa-se entre o despacho saneador e a audiência de instrução e julgamento.
Nos termos do artigo 846 do CPC, “a produção antecipada da prova
pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame
pericial”.
Ocorre que, de acordo com a redação do artigo 847 do CPC, “o
interrogatório da parte e a inquirição das testemunhas devem ser feitos antes da
propositura da ação, ou na pendência desta, mas antes da audiência de
instrução”.
335 TARUFFO, M. La prueba de los hechos, p. 494.
Como é fácil perceber, a averiguação quanto ao momento da
produção da prova antecipada encontra-se embaraçada.
É flagrante a antinomia entre os artigos 847 e 342, do CPC, porque,
segundo o artigo 342 do CPC, o juiz pode, de ofício, em qualquer estado do
processo, determinar que as partes compareçam, a fim de interrogá-las sobre os
fatos da causa.
Ao mesmo tempo em que define o momento exato para o
interrogatório das partes e a inquirição das testemunhas, o legislador remete as
questões atinentes à prova pericial para os artigos 420 e seguintes do CPC. Vale
dizer: enquanto o depoimento pessoal e o interrogatório das partes seguem um
rito específico, a prova pericial, em regra, continua sendo realizada na fase
processual própria, ou seja, entre o despacho saneador e a audiência de instrução
e julgamento.
Em todo caso, dentro do esquema aqui propalado, melhor seria
substituir o enunciado produção antecipada de prova por produção cautelar de
prova.
Feitas essas observações, podemos concluir que a produção
cautelar de prova pode ocorrer em três momentos distintos: (i) antes do
ajuizamento da ação principal; (ii) depois do ajuizamento da ação principal, mas
antes da fase processual própria, ou seja, entre o despacho saneador e a
julgamento – desde que justificada a impossibilidade de a parte aguardar a fase
processual própria de produção.
A propósito, leiamos a lição de Graciela Marins:
“O conceito de prova diz respeito ao seu resultado, à convicção pelo julgador sobre a verdade dos fatos alegados. Se prova é resultado, então a produção da prova só ocorrerá quando houver o seu resultado, ou seja, influir na convicção do julgador no julgamento. Quando se produz uma prova, isso significa que ela foi valorada e irradiou efeito de servir à convicção do juiz no julgamento daquele pedido judicial. E esse momento em que a prova é valorada e irradia efeitos ocorre, no processo dito principal, na fase da sentença, principalmente, quando o julgador valora os meios de prova constantes do processo e profere a decisão. À evidência, não é isso que ocorre na produção antecipada de prova.” 337
Do ponto de vista jurídico, produção e resultado da prova têm
conceitos díspares.
Quando a autora escreve que “produção da prova também significa
produção do efeito de trazer ao juiz elementos que o levem a decidir sobre o
pedido”, ela não está se referindo à produção, nem ao resultado da prova, mas à
finalidade desta.338
Pode até ser que o principal efeito da prova seja levar ao
conhecimento do juiz elementos que lhe permitam firmar o seu convencimento
sobre os fatos. Mas isso não significa que a prova produzida antecipadamente
não irradiará efeitos, nem poderá ser considerada “produzida” enquanto não for
julgado o mérito do processo de conhecimento.
337 MARINS, Graciela Iurk. Produção antecipada de prova, p. 113. 338 MARINS, Graciela Iurk. Produção antecipada de prova, p. 112.
À guisa de exemplo, suponhamos uma cautelar com a finalidade de
colher o depoimento de uma testemunha em estado grave de saúde. Nesse caso,
conforme advertem Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, a única
diferença é que o momento processual do interrogatório da testemunha se
transmuda da fase probatória da ação de conhecimento para o da fase probatória
da ação cautelar. Assim sendo – concluem os autores – o que for relativo à
produção dessa espécie de prova deve ser observado no processo cautelar,
durante a produção da prova, que é a sua finalidade.339