Programın Kullanıcı Arayüzü

O processo42 coloca-se como técnica de resolução de conflitos, utilizada como instrumento para quem quer a tutela jurisdicional. Aliás, atualmente, não somente para a tutela jurisdicional, mas, também, como tutela jurídica, uma vez que, como será exposto adiante, há a aplicação da teoria geral do processo às várias formas de processo (administrativo, legislativo, tributário etc.). Entretanto, o estudo do processo antes da segunda metade do século XIX era feito de forma adjetiva43 ao direito material. Esse período pode ser denominado de sincrético, pois o processo era tratado misturado com o direito material. Dessa forma, não se pode atribuir-lhe uma postura metodológica, pois sequer tinha vida própria.

O período de autonomia do processo em relação às demais disciplinas se deu com a obra de Oskar von Bülow (em 1868) sobre a definição do processo como relação jurídica de direito público, com caráter continuativo. Dali em diante não mais se parou de discutir o processo. Aliás, a busca da autonomia da disciplina forjou um fosso entre o processo e o direito material. Ocorreu um isolamento absoluto do processo, onde, como muito bem exara

42 Das várias teorias existentes sobre o processo, destacam-se: a) o processo como contrato – teoria própria da fase inicial do direito romano, onde as partes dispunham sobre submeterem-se ou não ao processo; b) processo como mera formalização da relação jurídica material – concepção própria da fase do sincretismo, onde não se distinguia a relação processual da material; c) processo como relação jurídica – é própria da fase da autonomia do estudo do processo, pressupondo uma distinção entre a relação de direito material discutida pelas partes e a relação processual, outorgando-lhe requisitos próprios de existência e de validade; d) o processo como situação jurídica – é a posição doutrinária que enfatiza a conceituação do processo como um jogo encargos, de situações ocupadas pelos seus sujeitos, sejam elas de vantagem ou de desvantagem.

Marinoni44 - o processo não era visto como algo que devolveria se adequar às necessidades

do direito material, nem como um componente importante à sua efetiva realização.

Outra grande ilusão que se seguiu a esta fase foi a chamada legitimação pelo

procedimento, donde se acreditava que a mera efetividade das garantias processuais iria

assegurar o resultado justo ao processo.

Este projeto metodológico de processo – sem efetividade, de cunho formalista – de onde somente garantia-se ao cidadão um resultado jurídico-formal ao invés de um resultado jurídico-substancial – faliu na aurora dos novos tempos.

A marcha do processo passa por essa virada metodológica que pode ser resumida na sua trajetória do processo clássico à noção de tutela jurisdicional efetiva (asseguradora da tutela dos direitos, ou seja, dos resultados jurídico-substanciais).

Ao analisar o cerne da problemática da falta de efetividade, o mestre Ovídio Araújo Baptista da Silva45 aponta-o como uma questão de cunho ontológico ao sistema processual romano. Para ele, o fato dá-se pelo esquecimento da história do processo pelos aplicadores. Acentua que o sistema de interpretação adotado despreza o processo na história para basear-se somente em seus conceitos. Cria-se uma massa de conceitos que se sustentam através de dogmas. O problema é que os conceitos46 são feitos para durarem para sempre. Ao contrário, a ciência é em si dinâmica e aberta.

Em suas palestras, o insigne professor aponta o fato das faculdades não terem a disciplina História do Processo. Essa ausência tem como conseqüência a falta de base analítica do aluno em lidar conscientemente com os paradigmas em voga nas construções contidas no processo. O ensino do Direito Processual, sem a dimensão da historicidade, fica limitado somente em conceitos vigentes no momento da exposição. A atividade acadêmica resumida fica à transmissão de dogmas.

44 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 27.

45 Principalmente em, Jurisdição e execução na tradição romano-canônica, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996.

46 No sentido de uma distinção valiosa entre conceito e noção, é interessante a obra de Eros Roberto Grau ao dizer que o conceito é uma delimitação da abrangência da idéia. É o conceito mais uma prisão dos significados de uma idéia, para, depois de satisfazer o anseio de reduzir a realidade a um enunciado, revelar ao mundo uma idéia reduzida e cristalizada em certo momento e espaço, sobre algum fato. A questão é que conceito é ahistórico e atemporal, enquanto as fattispecie ou conceitos tipológicos são, por si, históricos e temporais, por que acompanham simultaneamente o desenvolvimento das coisas. Como síntese, os conceitos jurídicos são (i) meramente formais (abstratos e dissociados da realidade histórica), (ii) regulae juris (sintetizam o conteúdo de um conjunto de normas jurídicas – não padecem de qualquer indeterminação) e (iii) os tipológicos ou fattispecie (não são verdadeiramente conceitos, mas noções, pois sua construção está em movimento).

Assim, formaram-se e continuam formando-se maneiras de tentar conciliar o inconciliável - a dinâmica do direito e a estática dos conceitos. Aqui se tem o racionalismo, como uma tentativa de um abstracionismo do direito: o direito como indiferente à moral. Essa ideologia durou enquanto estava a ideologia do progresso clássico. Contudo, diante das peculiaridades das mudanças - sociedade de massa, urbanização, propensão ao conflito (em muito estimulada pelo próprio Estado), esgotou o regime.

O racionalismo trouxe a idéia de que se poderia, por meio da razão, resolver todos os problemas das ciências humanas. Em decorrência desse pensamento, coroado pela Revolução Francesa, teve o auge na consolidação de um tipo de processo que se denomina ordinário. Foi o fenômeno da ordinarização das demandas, que pode ser resumido em duas origens – a aplicação do racionalismo e a decorrência da separação dos poderes.

Quanto ao primeiro, ou seja, ao racionalismo, trata-se no ponto relativo à epistemologia do processo, quanto à separação dos poderes. A centralização do poder estatal nas mãos do parlamento e a negativa de qualquer distribuição do poder criador com os outros “poderes” fizeram nascer o mito da onisciência do legislador. Dessa postura, explica-se a previsão de um único procedimento à disposição de todas as demandas: o dogma da ordinarização do procedimento.

Na verdade, como sugere o professor Ovídio Araújo Baptista da Silva em suas obras, os dois problemas (racionalismo e separação de poderes) complementam-se à medida que a separação é decorrência da aplicação da racionalização à estruturação das funções do Estado. Com a edificação do princípio da separação dos poderes, criou-se a máxima que o problema da justiça é uma questão do legislador (Montesquieu). Esse foi o espírito que norteou a codificação napoleônica. Entretanto, mais adiante, a própria letra dos textos legais passou a exigir do juiz uma postura mais criadora do direito, já que não poderia se esquivar de dar uma solução para o caso concreto.

A impossibilidade inicial de os juízes interpretarem as leis decorre da idéia de que o legislador produz um direito completo. Fala-se na plenitude do direito, de um direito sem lacunas, da onisciência do legislador.

Para frustrar o orgulho de muitos doutrinadores nacionais que se vangloriam de estar filiados ao direito romano, a real filiação é ao Direito romano decadente. Aceitou-se o que veio depois das invasões dos “bárbaros”. Na verdade, a maior parte do chamado “direito romano” é derivada do direito de Bizâncio (império Romano do Oriente), influenciado pelo

direito católico, a partir do imperador Constantino, no século III. Aliás, depois dele [de Constantino] todos os outros imperadores foram católicos. Daí, mais coerente seria dizer que a nossa filiação é ao Direito romano-canônico.

Justiniano, no século V, mandou copilar todo o Direito cristão. O Direito copilado sofreu a influência inicial do Direito germânico e canônico. Este último formou as matizes do Direito comum47 medieval. Só que o “direito comum” abandonou o direito germânico, não justificando também a designação equivocada de “direito romano-germânico”.

Os grandes institutos do direito germânico - a oralidade (decidiam tudo em assembléias) e as execuções mandamentais -, desapareceram aos poucos. Só restou o direito romano com a supressão dos interditos. Houve uma eliminação dos interditos, sobrando somente as actios. O processo do direito comum medieval, elevado em seu conteúdo pela Revolução Francesa, adotou somente o procedimento para a resolução de conflitos diante dos juízes privados do direito romano puro. Foram desprezados os mais de setenta modelos de interditos, o procedimento próprio à prestação de solução de conflito pelo Estado romano. Nos interditos decidia o pretor, dando uma ordem a ser cumprida imediatamente, diante de uma cognição sumária das provas.

O termo “ordinário”, em decorrência das actios, a partir do século III, vem englobando erroneamente os interditos. O que desembocou na “ordinarização” dos procedimentos. Tudo caiu na vala-comum de um só procedimento, homogêneo diante da heterogeneidade dos direitos.

No Direito brasileiro, os interditos ainda remanescentes são incompletos. Tem-se apenas parte do interdito possessório, por que tendem a ordinarização, desde que sejam contestados. Foi perdido o conteúdo de ordem nos procedimentos. Somente sobrou o conteúdo de condenação.

Segundo uma análise mais acurada, outro vício ontológico apontado por Ovídio Baptista é a universalização da condenação. É a pura conseqüência de um procedimento totalmente plenário e retardado em seus resultados.

Entretanto, o Direito Processual reagiu, dando uma guinada metodológica, para uma nova caracterização, sintetizada na própria concepção de processo como: [i] relação integrativa - o direito material e o processo não podem mais ser tratados separadamente; [ii]

47 Segundo Norberto Bobbio (O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995, p. 31), “na Idade Média o direito romano difundiu-se com o nome de ‘direito comum’(jus commune): tal fórmula se conecta à definição de direito natural pelos gregos e pelos romanos, como direito comum a todos os povos”

fator concretizador de um direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Esse direito força o Judiciário a perquirir incessantemente as necessidades do direito, impondo-se a observância da técnica mais adequada para sua tutela. Os limites dessa atividade perquiritória do Judiciário é somente o núcleo do direito de defesa.

Em síntese, os parâmetros metodológicos do processo civil atual são a efetividade e o respeito às garantias constitucionais do processo.

Ao final da Segunda Guerra Mundial acentuou-se no plano da doutrina a preocupação com o acesso à justiça. Esse esforço espraiou-se por várias estepes do mundo, fazendo parte da fase instrumental do estudo do processo e passando a simbolizar a sua concretização no plano prático. Seu objetivo principal, além de descrever o problema do acesso, foi romper os óbices à prestação de uma tutela jurídica integral.

O trabalho mais importante nesse movimento é a obra intitulada de Acesso à

Justiça, de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, em que os autores fazem uma síntese dos

principais problemas existentes e das formas de superação, dando uma série de propostas de soluções para a falta de efetividade do processo. A obra é um marco histórico no estudo do acesso e constitui-se como divisor de águas na postura metodológica do estudo do Direito.

Para compreender o atual estágio do princípio é necessário entender a evolução do seu reclame no século passado. Não existe maneira melhor de fazer isso do que conhecer o movimento de acesso à justiça.

O movimento de acesso à justiça teve o seu ponto doutrinário inicial na coleta e sistematização de dados empíricos de vários lugares do mundo, por meio do esforço de uma pesquisa denominada de “Projeto de Florença”. Os pesquisadores confeccionaram uma série de relatórios em vários países, apontando as deficiências e inovações na área de acesso à justiça.

O cerne da obra pode ser resumido pelo seguinte trecho, onde os autores, após apontarem a extrema vocação hipotética do estudo do processo civil, sintetizam sua opinião:

O processo, no entanto, não deveria ser colocado no vácuo. Os juristas precisam, agora, reconhecer que as técnicas processuais servem a funções sociais; que as Cortes não são a única forma de solução de conflitos a ser considerada e que qualquer regulamentação processual, inclusive a criação ou o encorajamento de alternativas ao sistema judiciário formal tem um efeito importante sobre a forma como opera a lei substantiva – com que freqüência ela é executada, em benefício de que e com que impacto social. Uma tarefa básica dos processualistas modernos é expor o impacto substantivo dos vários mecanismos de processamento de litígios. Eles

precisam, conseqüentemente, ampliar sua pesquisa para mais além dos tribunais e utilizar os métodos de análise da sociologia, da política, da psicologia e da economia, e ademais, aprender através de outras culturas. O ‘acesso’ não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência do direito.48

Ainda sistematizam as ordens de problemas e suas propostas em três ondas: a primeira, de gratuidade judiciária – caracterizada pelo custo financeiro do processo e pela necessidade de encontrar formas de barateamento e fornecimento de serviços gratuitos aos que necessitam de proteção jurisdicional; a segunda, de enfrentamento do problema da representação quanto aos direito coletivos, fruto da complexificação da sociedade moderna pela potencialização das práticas lesivas e publicização do direito; a última, relacionada com a

efetividade do processo, volta-se para aparelhar o manancial jurídico de institutos aptos a

alcançarem os fins a que se propõe o processo (a pacificação social com justiça).

As linhas metodológicas definidas por esse movimento vêm norteando o avanço da idéia de processo civil para fazer com que tanto os direitos já tradicionalmente conhecidos, com aqueles atualmente descobertos (“os novos direitos”), típicos do Estado democrático de direito, tenham tutela adequada. Na verdade, até mesmo o processo passou a ser também um direito fundamental ser fomentado, limitado e disponibilizado pela ordem jurídica. O processo é então um direito fundamental.

48 CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, p. 12-13.

2 O PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA COMO DIREITO FUNDAMENTAL