As transformações ocorridas no mundo social irritam176 o Sistema Jurídico, podendo, quando encaradas como relevantes, levar à sua evolução. Segundo Campilongo:
Evolução dos sistemas é a realização do potencial de aprendizagem dessa complexidade e de transformação das estruturas do sistema por meio da diferenciação daquelas três funções: variação, seleção e estabilização. No interior do sistema jurídico esses mecanismos podem ser identificados com a multiplicação de expectativas normativas conflitantes (variação); processo de decisão das tipo de expectativa alguém não cai no ridículo. A insegurança em relação às expectativas é mais insuportável que experimentar surpresas e desencantos.” (tradução nossa).
175 LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Trad. de Maria da Conceição
Corte real. Apresentação do Prof. Tércio Sampaio Ferraz Junior. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1980, p. 1.
176 Na teoria dos sistemas, a irritação consiste numa reação interior das estruturas do sistema
expectativas normativas conflitantes (seleção); regulação e programação condicional das expectativas normativas válidas (estabilização).177
É, portanto, através desse processo evolutivo que o sistema jurídico se adéqua ao aumento da sua própria complexidade e da do ambiente. Podendo acontecer que o que era considerado lícito passe a ser ilícito e vice-versa, mas isto só é possível mediante as operações inerentes ao próprio sistema normativo em comento.
No caso da relação com a economia, são os contratos e a propriedade que servem de acoplamento estrutural entre esta e o Direito. Isso porque tais institutos geram interesses para os dois sistemas parciais, ou melhor, fazem produzir comunicações distintas dentro de cada um deles. Através destes é que o sistema jurídico é irritado, a partir de suas próprias estruturas seletivas, pelo sistema econômico. E, selecionadas as irritações que lhe são relevantes, estas são transformadas em elementos jurídicos.
Para o Direito, diante de um contrato, importa detectar se a comunicação que se realiza através dele é ou não conforme o Direito. Já para o sistema econômico interessa saber se houve o pagamento do preço, a entrega da mercadoria, entre outros fatores econômicos que consubstanciam o código ter/não ter.
Segundo Teubner,
A economia reconstrói a ‘sociedade’ através da linguagem dos preços; ela interpreta o ‘direito‘ não em termos de código de orientação imperativa das condutas, mas, sim, integrando-o nos cálculos como mais um factor de custo (montante e probabilidade de sanções).178
177 Ibid., p. 89.
178 TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoiético. Trad. José Engrácia Antunes.
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Vê-se que a função desenvolvida pela economia, qual seja a tentativa de estabilização da tensão entre a necessidade e a escassez; seu código (ter/não ter) e programas (sistema de preços, entre outros) são completamente diversos de tais atributos do Direito, razão pela qual não há como confundi-los ou tentar fundi-los.
É bem verdade que uma comunicação social pode interessar a diversos subsistemas autopoiéticos de uma só vez, mas cada um deles produz as suas próprias comunicações e, por conseguinte, os seus respectivos elementos, que são completamente diversos entre si.
Luhmann reconhece que
El acoplamiento permite que las operaciones económicas propias sean eficaces como irritaciones del sistema de derecho y que las operaciones jurídicas propias lo sean como irritaciones del sistema económico. Esto no modifica en nada, sin embargo, el carácter de clausura de ambos sistemas. No altera en nada el hecho de que la economía busque ganancias o inversión rentable de capital bajo condiciones que el derecho ha complicado y que el sistema del derecho busque la justicia o decisiones casuísticas suficientemente consistentes bajo condiciones que el sistema económico ha complicado.179
Assim o Direito reage aos estímulos causados pelo ambiente (lembrando que os demais subsistemas são considerados ambiente para aquele) e os processa somente através de seu código e de seus programas de operação.
A esse respeito se posiciona a profª. Fabiana Del Padre Tomé:
179 LUHMANN, 1998, p. 524. “O acoplamento permite que as operações econômicas
próprias sejam eficazes como irritações do sistema do direito e que as operações jurídicas próprias o sejam como irritações do sistema econômico. Isso não modifica em nada, todavia, o caráter de clausura de ambos os sistemas. Não altera em nada o fato de que a econômica busque ganhos e investimentos rentáveis de capital sob condições que o direito tenha complicado e que o sistema do direito busque a justiça ou decisões casuísticas suficientemente consistentes sob condições que o sistema econômico tenha complicado.” (tradução nossa).
Assim, mesmo que o sistema econômico influencie o sistema jurídico, este não produzirá atos comunicativos econômicos, mas sim jurídicos, consoante seus próprios critérios de produção. As informações vindas do ambiente são processadas pelo sistema e, no caso do direito, ele atua sobre as informações reduzindo-as ao lícito e ao ilícito. A economia, v.g. passa informações para o direito, que as submete ao seu filtro e vai produzindo suas unidades.180
No mesmo sentido leciona o mestre Paulo de Barros:
O que pode acontecer é o sistema S’ tomar conhecimento de informações do sistema S’’ e processar esses dados segundo seu código de diferença, vale dizer, submetendo-os ao seu peculiar critério operacional. Em linguagem jurídica, é o direito recebendo fatos econômicos, por exemplo, em suas hipóteses normativas e, a partir delas, produzindo normas, relações jurídicas por meio dos operadores deônticos (V, P e O).181
Ao ser irritado pelo sistema econômico, o Direito realiza prestações para com aqueles. É como se prestasse um serviço, ao generalizar expectativas normativas que ao mesmo tempo atingem, ainda que indiretamente, o sistema que gera a irritação e, em conseqüência, diminui a sua complexidade, já que utiliza os fatos econômicos para serem “assuntos de sua conversação”, juridicizando-os ou, em palavras luhmannianas, estabilizando expectativas normativas em relação a eles.
Através dessas prestações de um sistema em relação aos outros, estabelece-se uma inter-relação recíproca entre eles, mas sem afetar a sua autonomia e a infungibilidade de suas funções.
É nesse sentido o posicionamento do premiado autor Cristiano Carvalho:
A conseqüência da autopoiese para o domínio jurídico é a consagração da sua autonomia sistêmica, em relação aos demais sistemas sociais. Desta forma, não se pode falar em manipulação econômica ou política
180 TOMÉ, 2005a, p. 45.
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do direito. Atos econômicos ou atos políticos não fazem atos jurídicos. O sistema não tem outputs; a influência dos demais sistemas não é direta ao sistema jurídico. Pode, quando muito, “estimular” modificações neste.182
Em sendo o Direito Tributário o ambiente em que estamos desenvolvendo o presente estudo, é importante lembrar que o tributo serve de acoplamento estrutural entre o Direito, a Política e a Economia, como afirma Gustavo Valverde:
Para o sistema político importa perquirir sobre o custo/benefício de onerar determinadas atividades ou certos grupos de contribuintes, tendo em vista os interesses abrangentes do Estado soberano – no jargão doutrinário são as chamadas “questões de política fiscal”. Já o sistema jurídico ocupa-se simplesmente em determinar se a comunicação que estrutura a relação jurídico-tributária é conforme ou não-conforme ao direito. Por sua vez o sistema econômico importa-se em verificar se o lucro efetivamente ocorreu, se o preço foi realmente pago, se houve agregação de valor ao produto etc.183
O que não se pode esquecer é que é o próprio Direito quem decide quais informações serão processadas e transformadas em suas estruturas. Se não foram selecionadas é porque tais informações são irrelevantes para o Sistema Jurídico, não passando de comunicações sociais.
É como afirma Luhmann de forma determinante: “No hay con otras palabras, ninguna determinación estructural que provenga de fuera. Solo el derecho puede decir lo que es derecho.” (grifos nossos)184
A verdade é que o tipo de interpretação dependerá do tipo de observador, se se trata de um observador jurídico, e para Luhmann este se
182 CARVALHO, Cristiano. Teoria do Sistema Jurídico. Direito, economia, tributação. São
Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 130, 131.
183 VALVERDE, 2004. p. 51, 52.
184 LUHMANN, 1998, p. 106. “Não há, em outras palavras, nenhuma determinação
estrutural que provenha de fora. Só o direito pode dizer o que é direito.” (tradução nossa).
encontra dentro do seu próprio sistema, a interpretação só poderá ser jurídica. Um observador externo jamais poderá desempenhar aquela função.
Nem mesmo o uso de conceitos jurídicos faz da comunicação uma comunicação jurídica; somente o uso do código e dos programas que lhe são próprios produzem elementos do Direito. Luhmann assegura que “no hay absolutamente ninguna comunicación jurídica fuera del derecho. […] no existe ninguna otra instancia en la sociedad que pudiera determinar lo que es conforme (o discrepante) con el derecho.”185
Orlando V. Filho afirma:
O direito autopoiético não é compatível com perspectivas que o entendam como superestrutura orientada por determinações advindas de uma estrutura de base, uma vez que isso implicaria outorgar ao sistema econômico uma posição privilegiada que, no contexto da sociedade diferenciada funcionalmente, ele não pode ter.186
É por isso que o mesmo autor nos lembra que, segundo Habermas, a teoria da autopoiese é responsável pelo Direito ter recuperado um status que lhe havia sido retirado pela crítica da ideologia, em que o Direito aparecia atrelado ao código da economia.187
O máximo que poderia acontecer, segundo Teubner, é que o Direito, ao pretender intervir sobre a economia, construísse internamente uma imagem desta e estabelecesse normas referentes a tal imagem, da mesmo forma que aquela construiria uma imagem do Direito e processaria seus atos
185 LUHMANN, 1988, p. 125. “Não há absolutamente nenhuma comunicação jurídica fora
do direito. [...] não existe nenhuma outra instância na sociedade que possa determinar o que é conforme (ou discrepante) com o direito.” (tradução nossa).
186 VILLAS BÔAS FILHO, 2006, p. 165. 187 Ibid., p. 237.
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econômicos tendo em vista apenas esta imagem. Com isso, quer-se deixar claro que não há acesso direto de um sistema para com outro.188
Por outro lado, repita-se, mantém-se constante comunicação entre os mais diversos sistemas sociais, havendo uma troca de informações contínua e incessante. Porém, como já dissemos, o ingresso dos elementos de outros sistemas no Direito não se dá de forma direta e integral, isto é, tais quais se apresentam em seus locais de origem, mas, sim, passam por diversos filtros, que se consubstanciam através das regras de estruturas do próprio sistema jurídico. Regras endógenas. Tornando-os, após tal processo, em elementos jurídicos e não mais elementos políticos, econômicos, religiosos, etc.
No dizer de Tarek Moussalém,
determinado fato só é juridicizado (ou é desjuridicizado) pelas regras de formação e transformação do direito positivo, porquanto tanto a admissão de elementos exteriores quanto a exteriorização de elementos internos estão submetidas à purificação do próprio sistema.189 (grifos nossos)
Esse processo de purificação, pré-falado, é de fundamental importância para diferençar os fatos jurídicos dos demais elementos pertencentes aos outros subsistemas sociais. Antes dele, não há que se falar em fatos jurídicos e, se não foram “purificados”, não interessam ao mundo jurídico.
É equivocado, ao nosso ver, na esteira do que nos ensina Paulo de Barros Carvalho, denominar essa troca de informações “processo interdisciplinar”. Isso porque tal expressão pressupõe a existência de distintas disciplinas, que, a partir desse contato, se fundem em uma só. Ocorre que, como dissemos no início do nosso trabalho, a nossa realidade é constituída pelo nosso conhecimento. Aquilo que conheço passa a fazer parte do nosso mundo.
188 TEUBNER, 1989, p. 156. 189 MOUSSALLÉM, 2005, p. 53.
Portanto, à medida que o Direito trava esse contato com outras disciplinas, apreende para si o que lhe é interessante, fazendo com que através desse processo de purificação, acima mencionado, aqueles elementos passem a fazer parte do mundo jurídico, e não mais do mundo das demais disciplinas. Instala-se assim um paradoxo.
PARTE III – APLICAÇÃO DAS PREMISSAS AQUI FIRMADAS NA