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A defesa técnica, consoante afirmado, deverá ser desempenhada por um advogado, quer um profissional liberal que em seu exercício privado desempenha múnus público – art. 2º da Lei n. 8.906/94 _{−, quer ainda um defensor público, advogado integrante dos quadros} funcionais do Estado, recrutado mediante concurso público, cuja função precípua é a de atuar nos feitos de acusados desprovidos de condição econômica.

Ademais, impende registrar que o advogado é imprescindível à administração da justiça, conforme estabelece o artigo 133 da Lex Fundamentalis, estando em perfeita sintonia com o texto constitucional o disposto no artigo 261 do Código de Processo Penal, ao afirmar que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”.

Além de se obrigar a existência de uma defesa técnica, impõe-se que somente haverá respeito ao comando constitucional que assegura a ampla defesa se efetivamente o defensor técnico (constituído pelo réu ou nomeado pelo juízo) desempenhar seu múnus de forma efetiva e real (apresentando teses jurídicas, requerendo a produção de prova, contrariando as provas ofertadas pela acusação, etc.), e não com uma postura passiva e exclusivamente contemplativa (defesa meramente formal).

Enfim, exige-se que o profissional do direito incumbido da relevante função de defender seu semelhante, de emprestar seus conhecimentos técnicos em favor do direito de liberdade, do exercício da ampla defesa e do devido processo legal, o venha a fazer como verdadeiro advogado, de maneira desassombrada, com ética e denodo, demonstrando a grandeza de sua tarefa processual.67

Sob esse aspecto, pouco importando a condição do defensor (se constituído, público ou dativo) e muito menos o valor ou valores cobrados a título de honorários (tanto faz a causa valiosa, na qual o defensor celebrou importante contrato de honorários advocatícios, como a causa assumida de maneira gratuita, sendo a advocacia realizada pro bono, não havendo o recebimento de honorários advocatícios), o zelo, a atenção, o estudo da causa, o desempenho durante a produção da prova, enfim, o empenho na condução da causa, devem ser rigorosamente idênticos.

67 _{“A advocacia criminal exige, para seu exercício, uma grande dose de desprendimento e de paixão. Sem essa}

paixão, sobretudo, não há advogado criminal. A identificação com o cliente e com a causa passa a ser uma verdadeira necessidade, como que uma transferência, reclamando que o advogado viva efetivamente o drama judiciário de que participa, não como um objeto manipulador, mas como um autêntico protagonista.” (PIMENTEL, Manoel Pedro. O advogado e a realidade do direito penal. Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, São Paulo, v. 12, n. 52, p. 41, maio/jun. 1978).

1.3.2.2.2.1 Obrigatoriedade da defesa técnica. Defensor constituído

e ad hoc

Por força do mandamento constitucional e do artigo 261 do Código de Processo Criminal, é obrigatória a defesa técnica, que poderá vir a ser efetivada de três formas: a) por um defensor constituído; b) por um defensor dativo; c) por um defensor público.

O defensor constituído é o escolhido livremente pelo acusado, que com ele celebra um contrato intuito personae, habilitando-se para atuar no feito criminal, quer venha a ser a habilitação ser feita nos moldes apud acta (constituição que ocorre quando da prática dos atos processuais, mormente o interrogatório do acusado _{− art. 266 do CPP), quer ainda mediante a} juntada de instrumento procuratório nos autos (situação que, com a vigência da Lei n. 11.719/2008, passará a ser comum, considerando que deverá o advogado constituído apresentar defesa escrita no prazo de dez dias a contar da citação do réu – art. 396 do CPP).

Insiste-se que mesmo o réu foragido ou revel faz jus à faculdade de escolher um advogado de sua confiança, não cabendo a intervenção do Estado, posto que “impor ao acusado determinada defesa quando ele já possui defensor constituído equivale, data vênia, a um verdadeiro cerceamento”.68

O defensor dativo passará a existir no processo criminal, inclusive no processo criminal eleitoral, quando, regularmente citado para oferecer resposta à acusação, o réu deixa transcorrer in albis o prazo, sem ofertar defesa escrita por profissional do direito.

Essa a inteligência que se extrai do artigo 397-A, parágrafo 2º, do Código de Praxes (com a redação da Lei n. 11.719/2008), ao afirmar que não apresentada resposta no prazo legal ou regularmente citado, o réu deixa de constitui defensor, deverá o juiz nomear defensor para oferecer defesa escrita e acompanhar o curso da demanda.

Com a nomeação do defensor dativo, o juiz está a um só tempo zelando pelo cumprimento do mandamento constitucional da ampla defesa e pelo respeito ao Código de

Processo Penal, que assegura em seu artigo 261 que nenhum acusado, independentemente do crime do qual venha a ser condenado, será processado e julgado sem defensor.

Merece registro que a nomeação vincula o defensor, que está obrigado a acompanhar o feito criminal, salvo motivo justificado que o isente de atuar como advogado dativo. A recusa desmotivada pelo advogado configura infração ético-profissional prevista no Estatuto da Ordem dos Advogados e no Código de Ética e Disciplina da OAB (art. 34, XII, da Lei n. 87.906/94).

Em havendo defensor público com atuação na Zona Eleitoral, no Tribunal Regional Eleitoral (TRE) ou no Tribunal Superior Eleitoral (TSE), ou seja, onde tramita o feito penal eleitoral, deverá acompanhar a lide o defensor público da União, consoante será explorado nos próximos capítulos.

1.3.2.2.2.2 Efetividade da defesa técnica e imprestabilidade da

defesa deficiente

Somente a defesa real e efetiva, com a utilização de todos os meios e recursos a ela inerentes, está apta a ser validada e a cumprir o objetivo do devido processo legal.

Não pode o julgador contentar-se com um arremedo de defesa, com defesa desidiosa, com defesa que perde prazos, não oferta requerimentos, se manifesta de maneira sucinta e não refuta a imputação.

A defesa contemplativa e pro forma não serve no foro criminal. Independentemente do tipo de defensor, se constituído, dativo ou público, impende que a defesa venha a ser elaborada e desincumbida dentro dos cânones e parâmetros constitucionalmente exigidos.

Aliás, o próprio Código de Processo Penal, no artigo 497, V (com a redação da Lei n. 11.689/2008), ao versar sobre o Tribunal do Júri, informa que é dever do magistrado que preside a sessão de julgamento pelo tribunal popular “nomear defensor ao acusado quando considerá-lo indefeso”.

Evidentemente que não é só no rito do Tribunal do Júri que essa providência deve ser adotada. Em verdade, percebendo o juiz que o acusado se encontra indefeso, deverá adotar a providência acima descrita, desconstituindo o advogado do réu, intimando-o para constituir outro de sua confiança, ou ainda estabelecendo que a não apresentação de novo advogado por parte do acusado implicará a nomeação de defensor dativo ou defensor público.

Não zelar pelo adequado exercício do direito de defesa implica em nulidade processual absoluta. Nesse sentido se posiciona a doutrina:

Se as Faculdades de Direito e os exames de qualificação profissional perante as entidades de classe não têm sido capazes de impedir a baixa qualidade de atuação de alguns advogados, o Judiciário não pode deixar de exercer seu dever de fiscalização da estrita observância dos direitos e garantias postos à disposição dos acusados em geral.69

Ademais, o advogado constituído ou dativo que não se desincumbe de seu múnus público e abandona o cliente, deixando-o indefeso, pratica grave infração ético-disciplinar, etiquetada no Estatuto de Ética e Disciplina da OAB, que em seu artigo 46 afirma ad litteram: “O advogado, na condição de defensor nomeado, conveniado ou dativo, deve comportar-se com zelo, empenhando-se para que o cliente se sinta amparado e tenha a expectativa de regular desenvolvimento da demanda.”

Portanto, não é qualquer defesa que serve e se apresenta como útil ao processo, ela deve ser ampla e efetiva.

Oportuno trazer à baila o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, contido no verbete de Súmula n. 523, que afirma: “no processo penal a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”

Deve-se indagar se essa súmula foi recepcionada pela Constituição Federal, que versa sobre ampla defesa com meios e recursos a ela inerentes.

Ora, como uma defesa pode vir a ser ampla e deficiente ao mesmo tempo? Como se apresenta possível ter que demonstrar o prejuízo de uma defesa deficiente? Se é deficiente, o prejuízo não se apresenta de forma inerente?

Fazendo uma atualização de referido verbete de súmula do Supremo Tribunal Federal à luz da moderna principiologia constitucional do processo criminal, conclui-se que ela não foi recepcionada pelo Texto Magno (não obstante diversos julgados em sentido contrário prolatados pela Corte Constitucional), eis que impossível que uma defesa possa ser útil e deficiente ao mesmo tempo.

Em se verificando a existência de defesa deficiente no curso de determinado feito criminal, compreendemos que a nulidade processual deve ser declarada a qualquer tempo, inclusive ex officio, eis que absoluta, sendo o prejuízo presumido, não devendo prevalecer o entendimento hoje ainda em vigor que implica a necessidade de demonstração do prejuízo (insista-se: de algo deficiente, óbvio que o prejuízo é evidente, não precisando ser demonstrado).

Nesse sentido, colhe-se posicionamento doutrinário, afirmando:

De que adiantaria ao réu o defensor que não arrolasse testemunhas, não reperguntasse, oferecesse alegações finais exageradamente sucintas, sem análise de prova, e que, por exemplo, culminasse com pedido de justiça? Há alguém que foi designado para defender o acusado, mas a sua atuação é tão deficiente que é como se não houvesse defensor. Também nestes casos a causa deve ser anulada por falta de defesa.70

Dessa forma, entendemos que aplicar pura e simplesmente a Súmula n. 523 do STF nas hipóteses em que se enxerga defesa deficiente é fazer tábua rasa do direito constitucional à ampla defesa.