Post-Temelciliğin Demokrasisi Olarak Radikal Demokrasi?

Ponto bastante interessante a ser discutido atine à apreciação do poder normativo diante da teoria fundante do Estado moderno que separa as funções a serem exercidas pelo ente estatal entre três órgãos: o Poder Executivo, o Poder Legislativo e o Poder Judiciário.

Primeiramente, é necessário fazer uma observação de ordem terminológica. Embora a expressão “separação de poderes” seja tradicionalmente utilizada, não se pode olvidar que o poder é uno e a divisão incide, na realidade, sobre as funções realizadas pelo Estado424.

Note-se que, apesar de a teoria da separação de poderes ter sido consagrada por Montesquieu, em O espírito das leis, a primeira menção relativa à divisão das funções estatais foi feita por Aristóteles, na obra A Política, sendo ulteriormente mencionada por

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Conflitos coletivos de trabalho: fundamentos do sistema jurisdicional brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 108 e 110.

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FAVA, Marcos Neves. O esmorecimento do poder normativo – análise de um aspecto restritivo na ampliação da competência da Justiça do Trabalho, p. 277; FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 27 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 129, e DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 22. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 215.

John Locke em Segundo tratado sobre o governo425. É um equívoco, entretanto, considerar que a mencionada teoria foi criação individual de determinado pensador. Na realidade, essa visão favorável à descentralização no exercício do poder estatal surgiu no decurso da evolução histórica, como forma de proteger as liberdades individuais e estabelecer limites ao governo após a experiência do período absolutista em que os monarcas exerciam o poder de maneira irrestrita426. Os mais relevantes diplomas legislativos históricos que consagraram a teoria em estudo foram a Declaração de Direitos da Virgínia, de 1776, e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789427. A separação entre os poderes está consagrada, no Brasil, no artigo 2° da Constituição da República, sendo considerada cláusula pétrea, conforme preconiza o artigo 60, parágrafo 4°, inciso III, do mesmo diploma normativo.

O principal instrumento de sustentação da teoria da separação de poderes é o sistema de freios e contrapesos (ou checks and balances, conforme a doutrina americana)428, o qual confere equilíbrio de forças no exercício do poder estatal, protegendo a sociedade de eventual desvio ou excesso nas atividades governamentais429.

São três as principais críticas referentes à teoria de divisão das funções estatais. A primeira alude ao fato de tal separação não ser tão estanque como poderia ser deduzido a partir da teoria, pois, na prática, sempre foi observada grande interpenetração no exercício das funções. Um segundo ponto concerne ao fato de a propalada separação de poderes nunca ter conseguido garantir a liberdade individual em sua plenitude, diante dos inúmeros exemplos históricos antidemocráticos. Mais recentemente, tem havido uma nova crítica vinculada à inadequação da teoria à complexidade da sociedade atual e à elevada demanda dirigida ao Estado que, sob as limitações da separação de funções, não pode atender às expectativas sociais de maneira satisfatória. Para solucionar os problemas apontados por

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MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 383; DALLARI, op. cit., p. 217, e FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Op. cit., p. 131.

426

COSTA, Carlos Coqueijo Torreão da. O poder normativo, a Justiça do Trabalho, a convenção coletiva e o sindicalismo, p. 44; ACKER, Anna Brito da Rocha. Poder normativo e regime democrático. São Paulo: LTr, 1986, p. 16; FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Op. cit., p. 130, e MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 387.

427

DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 217/219.

428

COSTA, Carlos Coqueijo Torreão da. O poder normativo, a Justiça do Trabalho, a convenção coletiva e o sindicalismo, p. 46; MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 387, e DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 219.

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COSTA, Orlando Teixeira da. A intervenção do poder judiciário nos conflitos coletivos de trabalho. São Paulo: Revista de Direito do Trabalho, a. 9, n. 47, jan./fev. 1984, p. 13.

essa última crítica, foram desenvolvidos dois métodos: a delegação de poderes e a transferência constitucional de competências430.

Quanto à primeira crítica acima mencionada, nota-se que, de fato, a separação é relativa, sendo melhor definida como predominância do exercício de uma função em certo órgão431, a qual é denominada função típica. Muitas vezes, porém, o mencionado órgão estatal cumpre funções que, originalmente, não seriam suas, as quais são chamadas de funções atípicas. Exemplo dessa situação ocorre quando o Poder Executivo julga servidor em processo administrativo ou legisla por meio da edição de medidas provisórias432.

No tocante ao segundo argumento, é possível notar que, sempre que houve a instauração de governos autoritários ao longo da história, observou-se concentração de funções em uma pessoa ou em um colegiado, de forma a corromper o postulado da separação de poderes. Destarte, embora a teoria em estudo represente importante instrumento a favor da manutenção do regime democrático, não representa óbice intransponível a eventuais governos de exceção.

A terceira crítica é precisa na constatação da alteração da situação fática e consequente mudança no papel exercido pelo Estado, cuja atividade é, atualmente, mais demandada do que em certos períodos do passado. Daí o surgimento de institutos como o poder normativo que, na tentativa de conferir maior eficiência à atuação estatal, atribui ao Poder Judiciário atividade típica do Poder Legislativo433.

A atividade jurisdicional consiste na aplicação de normas existentes em período anterior ao surgimento do conflito. Há quem vislumbre no poder normativo a aplicação de normas latentes no ordenamento jurídico, o que seria suficiente para atribuir a tal instituto a natureza jurisdicional434. Coqueijo Costa entende a sentença normativa como um ato misto, no qual estão presentes aspectos legislativos e jurisdicionais, não questionando, porém, a prevalência do caráter jurisdicional435.

430

DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 220/221.

431

ACKER, Anna Brito da Rocha. Op. cit., p. 17; HINZ, Henrique Macedo. Op. cit., p. 26 e 27; ROMITA, Arion Sayão. O poder normativo da Justiça do Trabalho na reforma do Judiciário, p. 57, e FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Op. cit., p. 133.

432

SENTO-SÉ, Jairo Lins de Albuquerque. Op. cit., p. 71.

433

ARAÚJO NETO, José Nascimento e MENEZES, Cláudio Armando Couce de. Op. cit., p. 9 e 14; FAVA, Marcos Neves. O esmorecimento do poder normativo – análise de um aspecto restritivo na ampliação da competência da Justiça do Trabalho, p. 279.

434

MAGANO, Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho. Vol. III, p. 207/208. Em sentido semelhante, cf. ARAÚJO NETO, José Nascimento e MENEZES, Cláudio Armando Couce de. Op. cit., p. 15.

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Não concordamos com essa visão, diante da inexistência de normas a serem concretamente aplicadas às relações de trabalho. A edição de normas abstratas que deverão, posteriormente, ser individualizadas, é atividade típica do Poder Legislativo436. A despeito desse entendimento, enquanto houve atribuição de tal competência ao Poder Judiciário pela Constituição, como forma de contornar a teoria de separação de poderes, aceitou-se que o poder normativo vicejasse no ordenamento jurídico nacional.

Com a alteração do texto do parágrafo 2° do artigo 114 da Carta Magna de 1988, porém, houve uma mudança no panorama acima apontado, com a supressão da competência normativa anteriormente atribuída à Justiça do Trabalho, a qual foi materializada pela substituição da expressão “estabelecer normas e condições” por “decidir o conflito”. A partir de então, foi subtraída do Poder Judiciário a possibilidade de realizar atividade estranha à esfera jurisdicional diante da inexistência de fundamento constitucional. Como não há a autorização na Carta Magna para o exercício da mencionada função atípica, a Justiça do Trabalho deverá restringir-se, ao analisar os conflitos coletivos de natureza econômica, aos lindes da tradicional separação de funções do Estado437.