PERFORMANS BİLGİLERİ

O postulado da proporcionalidade tem aplicação toda vez em que se

tenha que aferir uma relação de causalidade entre um meio e um fim, e sua

aplicação no direito brasileiro cresce sobremaneira no controle dos atos do

Poder Público. Nas palavras de Humberto Ávila:

“Ele se aplica apenas a situações em que há uma relação de causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos três exames fundamentais: o da adequação (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponíveis e igualmente adequados para promover o fim, não há outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?).”118

Analisando mais detidamente essa aferição trifásica da relação de causa

e efeito entre um meio e um fim, temos que a adequação exige que a eficácia do meio empregado efetivamente possa promover, ou contribuir para a

117

Posteriormente, ao ensejo do julgamento do RE 197.917/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 06.06.2002, DJ 07.05.2004, p. 08, o Plenário do E. STF, interpretando a alínea “a” do inciso IV do art. 29 da CRFB/88, que determina às Câmaras de Vereadores a fixação proporcional do número dos seus integrantes à população do respectivo município, reconheceu a existência de um conceito constitucional de proporcionalidade, que seria a proporcionalidade aritmética, ou seja, a verificada por meio de “regra de três”, considerando que o legislador municipal não poderia utilizar outro critério de proporcionalidade, sob pena de ferir os princípios da razoabilidade e isonomia, e incidir em verdadeiro abuso do poder de legislar.

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promoção do fim buscado. No entanto, existem critérios para aferir essa adequação: o quantitativo (um meio pode promover mais ou menos do que

outro determinado fim); o qualitativo (um meio pode promover melhor,

igualmente, ou pior do que outro, determinado fim); e o probabilístico (um

meio pode (não) promover um fim, provavelmente (não) promove

determinado fim, ou certamente (não) promove tal fim).

Diante disso, pergunta-se: qual nível de adequação pode ser exigido de

um meio escolhido pelo Estado para a promoção de um fim? A resposta natural seria: o meio que mais promove, que promove melhor e que

seguramente promove. No entanto, Humberto Ávila afirma que “a

administração e legislador (sic) têm o dever de escolher um meio que

simplesmente promova o fim”119, e apresenta três razões para essa solução, quais sejam, a impossibilidade de sempre se ter de antemão todas as

informações necessárias para se aferir essas qualidades, o respeito ao

princípio da separação dos poderes ― à vontade objetiva do administrador ou legislador, com toda sua carga de legitimidade decorrente do princípio majoritário, inerente ao Estado Democrático ― e a exigência de racionalidade na interpretação e aplicação das normas, pois a exigência dessa eficácia

máxima do meio não permitiria a ponderação com outras razões que

pudessem justificar a escolha do mesmo.

119

Do mesmo modo, uma medida poderá ser adequada levando-se em conta três aspectos: se ela abstratamente promove o fim, ou seja, se a medida

em tese é apta a promover o fim, se geralmente promove o fim, vale dizer, na

maioria dos casos em que foi aplicada ela promoveu o fim, e se ela promove o

fim no momento em que é adotada, ou melhor, se a medida, considerando-se os dados de que o aplicador dispõe no momento de sua implementação,

mostrava-se apta a produzir o fim.

Conclui o renomado jurista:

“Essas considerações levam ao entendimento de que o exame da adequação só redunda na declaração de invalidade da medida adotada pelo Poder Público nos casos em que a incompatibilidade entre o meio e o fim for claramente manifesta. Caso contrário deve prevalecer a opção encontrada pela autoridade competente. Em função disso entende-se por que o Tribunal Constitucional Federal da República Federal da Alemanha refere-se aos controles da evidência (Evidenzkontrole) e da justificabilidade (Vertretbarkeitskontrole). Para preservar a prerrogativa funcional do Poder Executivo e do Poder Legislativo, o Poder Judiciário só opta pela anulação das medidas adotadas pelos outros Poderes (sic) se sua inadequação for evidente e não for, de qualquer modo plausível, justificável. Fora desses casos, a escolha feita pelos outros Poderes (sic) deve ser mantida, em atenção ao princípio da separação dos poderes. Uma mera má projeção, por si só, não leva à invalidade do meio escolhido.”120

Entendemos, no entanto, que o critério de aferição da adequação

encontra-se no caput do art. 37 de nossa Carta da República, no qual

encontramos, entre outros, o princípio da eficiência. O Dicionário Houaiss121 registra duas acepções para esse vocábulo: “que se caracteriza pelo poder de

120

Idem, p. 121.

121

produzir um efeito real” e “capacidade de obter o maior rendimento com o

menor mínimo de desperdício”.

Esse princípio decorre diretamente do princípio republicano, segundo o

qual o poder é exercido em nome do povo e as funções estatais são exercidas para o melhor atendimento do bem comum. Ora, não se pode admitir que o

povo transfira a administração, a gestão de seu patrimônio comum, aos seus

mandatários por meio do voto, sem presumir que quem o administrará o fará

de maneira eficiente, ou seja, “mediante atuação idônea, econômica e

satisfatória na realização de finalidades públicas”122.

Pelo critério da necessidade exige-se que o meio adotado seja, dentre os

possíveis meios de promover-se o fim, aquele que menos interfira, menos afete, menos restrinja, eventuais direitos fundamentais envolvidos. Verifica-

se, assim, que dois são os aspectos considerados: o nível de igualdade de

eficiência dos meios e o nível de restrição operado por ele. Poderão existir,

desse modo, meios mais ou menos adequados, e mais ou menos restritivos, restando somente a técnica da ponderação para aferir-se no caso concreto qual

conjugação dessas características deverá orientar a escolha do meio a ser

utilizado.

Finalmente, temos o critério da proporcionalidade em sentido estrito, a

exigir que as vantagens a serem auferidas pelo fim a ser promovido devem ser

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dignas de justificar a restrição a direitos fundamentais. Em suma: qualquer ato do Poder Público, assim como qualquer atitude humana, fatalmente

provocará, além dos efeitos pretendidos, efeitos colaterais positivos e

negativos, estando dentre os últimos, a lesão a direitos fundamentais, ou seja,

a proporcionalidade em sentido estrito obriga o aplicador e o intérprete a procederem de forma a verificar se as vantagens causadas guardam proporção

com os danos colaterais provocados.

Boa parte da doutrina pátria considera que razoabilidade e proporcionalidade possuem o mesmo significado123, e não é verdade que, em

um sentido muito lato, não se possa chegar a essa conclusão. No entanto,

adotando integralmente as lições do Prof. Humberto Ávila, consideramos que

esses postulados possuem características próprias que os distinguem.

O presente trabalho não tem a pretensão de abordar todas as discussões,

nem analisar todas as nuances de um tema tão rico quanto a análise das

espécies normativas. O único objetivo do presente capítulo foi fixar premissas e relacionar o instrumental com o qual não só se analisarão os princípios

constitucionais da seguridade social, bem como as regras e os princípios

constitucionais e infraconstitucionais, buscando dar-lhes a maior efetividade.

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