İşlem

Como integrante do Estado, ente político por excelência, o Poder Judiciário é, e exerce um poder político. Juntamente com os demais órgãos do Estado, está para atingir os fins desse, sintetizados na expressão bem-comum.

A justificativa que se pode utilizar para defender a posição do Poder Judiciário como um poder político, é que a constituição da república o coloca como poder do Estado, e se é um poder do Estado nada mais é que um ente político, político também o poder de julgar (jurisdição).

Os juízes, como agentes desse poder, conseqüentemente, podem ser considerados agentes políticos. Realizam a difícil simbiose de agente, político, técnico do direito e conciliador de conflitos sociais e humanos. (DALLARI, 2002,

p.28). ―Os juízes exercem atividade política em dois sentidos: por serem integrantes do aparato de poder do Estado, que é uma sociedade política, e por aplicarem normas de direito que são necessariamente políticas‖ (DALLARI, 2002, p.87).

O Poder judiciário é uno, assim como a jurisdição – sua função precípua, é perante ele que se pode efetivar a correção da imperfeita realização automática do direito, de nada seriam úteis as liberdades se não pudessem ser reivindicadas e defendidas em juízo (CINTRA; DINAMARCO; PELLEGRINI, 2009, p.174).

A escolha dos magistrados brasileiros é realizada por meio de concurso público, exceto para os órgãos colegiados, o que pode causar questionamento quanto à legitimidade, visto que são agentes políticos não eleitos. Sobre o assunto pondera Dallari (2002, p.26 -27):

[...] pelos resultados colhidos pela experiência, não á dúvida de que, na sociedade moderna, o melhor modo de seleção de juízes é o concurso público, aberto, em igualdade de condições, a todos os candidatos que preencham certos requisitos fixados em lei, excluída qualquer espécie de privilégio ou discriminação. Desde que a Constituição preveja esse modo de escolha e uma vez que os juízes, regularmente selecionados, atuem nos limites de sua competência legal, não há como pôr em dúvida sua legitimidade. Esta decorre da Constituição e não é menor do que a resultante de processo eleitoral.

Para garantir aos magistrados as condições necessárias para desenvolvimento de suas atividades a Constituição Federal de 1988 estabeleceu as seguintes garantias e vedações (BRASIL, 1988):

[...] Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:

I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado;

II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII;

III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.

Parágrafo único. Aos juízes é vedado:

I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;

II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;

III - dedicar-se à atividade político-partidária.

IV - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;

V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

Essas garantias são importantíssimas, não apenas para os magistrados, mas principalmente para a sociedade e para o fortalecimento da democracia. Neste sentido expõe Dallari (2002 p 55).

A magistratura independente é necessária para garantir a possibilidade de novas conquistas sociais, para a eliminação das injustiças existentes e para que os avanços no sentido da justiça sejam consolidados.

[...]

É evidente que por sua própria natureza, magistratura não pode assumir o papel de vanguarda revolucionária, mas, sem dúvida, pelo significado social de suas funções e pelo alcance que podem ter suas decisões, a magistratura pode e deve assumir a condição de participante ativa do processo de mudança social. [...]

O Poder Judiciário, nas democracias constitucionais, como o Brasil, assume e segue ampliando suas atividades no sentido, juntamente com os demais entes estatais, de atingir finalidade do Estado, entendida a luz da democracia e da função social expressa, marcadamente, nos textos constitucionais.

Na democracia brasileira a prestação jurisdicional, que é o exercício da jurisdição pelo Estado, constitui direito inafastável que se apresenta como promessa, ainda por realizar, de acesso à justiça.

Evidentemente não se pode elevar o Poder Judiciário a Senhor do Estado; sua importância e seu papel residem eficazes quando se mantém em harmonia com os demais poderes e com toda uma sociedade que usufrui de seus serviços

3 O PAPEL DA CONSTITUIÇÃO

Nos Estados modernos, a constituição é o centro do ordenamento jurídico, sendo essa característica construída por meio do processo histórico denominado Constitucionalismo.

A constituição apresenta-se, evidentemente, condicionada pela realidade de determinada sociedade e Estado, em determinado período histórico. Conforme Hesse (1991, p.24)

Em síntese, pode-se afirmar: a constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica. Ela não pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A pretensão de eficácia da Constituição somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade. A Constituição jurídica não configura apenas a expressão de dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social. As possibilidades, mas também os limites da força normativa da Constituição resultam da correlação entre ser (Sein) e o dever ser (Sollen).

A Constituição jurídica logra conferir forma e modificação à realidade. Ela logra despertar ―a força que reside na natureza das coisas‖, tornando ativa. Ela própria converte-se em força ativa que influi e determina a realidade política e social.

A partir do exposto acima pode acreditar em uma Constituição que não seja apenas ―pedaço de papel‖ (LASSALLE, 2006, p.35), mas uma ―força‖ capaz de inspirar as ações dos homens, assim também pode-se considerar quanto a normas infraconstitucionais. ―O pós-guerra marca, pois, a afirmação de um Estado Constitucional, entendido pela força normativa e hierarquicamente superior da Constituição‖ (OLIVEIRA, 2009, p. 30).

Neste contexto, a Constituição assume o papel central e dirigente da vida do Estado. A emersão desse papel central da constituição pode ser verificada por meio da crescente importância da interpretação de seu texto pelo Poder Judiciário, especialmente os tribunais constitucionais, importância tanto nos assuntos públicos, quanto nos assuntos privados.

[...] Em verdade, existem elementos que ressaltam o peculiar significado atribuído à Constituição jurídica na vida do Estado moderno. A política interna afigura-se, em grande parte medida, ―judiridicizada‖. A argumentação assume particular significado tanto em relação entre a União e os Estados, quanto na relação entre diversos órgãos estatais e suas diferentes funções. Embora elas pareçam, por natureza, refratárias a uma regulamentação jurídica até mesmo as forças que imprimem movimento e direção à vida política – os partidos políticos – estão submetidas à ordem constitucional. Os princípios basilares da Lei Fundamental não podem ser

alterados mediante revisão constitucional, conferindo preeminência ao princípio da Constituição Jurídica sobre o postulado da soberania popular. O significado superior da Constituição normativa manifesta-se, finalmente, na quase ilimitada competência das Cortes Constitucionais – princípio até então desconhecido –, mesmo sobre questões fundamentais da vida do Estado. A Constituição não ficou limitada a esses aspectos. Até mesmo no âmbito do Direito Civil, que antes parecia rigorosamente isolado, assegura- se-lhe, através da jurisdição dos Tribunais, uma posição de relevo. (HESSE, 1991, p. 28)

A Constituição brasileira de 1988 foi profundamente influenciada por esse processo histórico, sendo perceptível em seu longo texto o detalhamento e estabelecimento dos mais variados aspectos da vida do Estado e da sociedade, os quais a Constituição atribui formas.

Como ponte entre o direito e a política, a Constituição é essencial ao Estado moderno, a amplitude dos temas tratados permitem jurisdicionalizar muitos temas; são, portanto, passíveis de serem examinados e reivindicados perante os Tribunais, como exposto acima.

Na verdade o direito é sempre político, por suas origens e por seus efeitos sobre os indivíduos enquanto participantes necessários da convivência, com seus interesses que só se realizam no social, bem como sobre os grupos sociais e a sociedade como um todo. A afirmação da neutralidade política do direito é equivocada ou maliciosa. Seu fundamento aparente é a concepção de lei natural, entendida, segundo Montesquieu, como a relação necessária derivada da natureza das coisas e não da vontade dos homens. A lei que prevalece no Estado contemporâneo e de que falam hoje os teóricos do direito, quando se referem ao direito positivo, nada tem a ver com a natureza das coisas e é o produto, tão-somente da vontade dos indivíduos ou grupos sociais que predominam na sociedade.

Por influência do positivismo jurídico passou-se a considerar que só é ―direito‖ o que está contido na lei. E esta, no mundo atual, é feita segundo o jogo das forças políticas, sem qualquer consideração pela realidade social ou por aquilo que na linguagem de Montesquieu e dos teóricos do direito natural seria ―natureza das coisas‖. De qualquer modo, o direito seria sempre político, mas a partir da concepção do Poder Legislativo como um órgão ou conjunto de órgãos em que são produzidas as leis, essa politicidade passou a caminhar muito próxima da natureza político- partidária. Desse modo foi estabelecida uma ambigüidade, pois a lei pode ser a expressão do direito autêntico, nascido das relações sociais básicas e expressando valores de grupo social, mas, geralmente passou a expressar apenas a vontade do grupo que predomina em determinado momento da vida de um povo, sendo muitas vezes um instrumento de interesses individuais ou grupais contrários aos de todo o povo (DALLARI, 2002, p. 59).

A atividade do Poder Judiciário, juntamente com o exercício das demais funções estatais permite, ao menos em tese, a efetivação dos direitos, ainda que estes estejam sob a forma de promessas políticas no texto constitucional, ainda que

contrarie a política majoritária, por meio de uma nova acepção da Constituição e do papel da jurisdição e dos agentes que a exercem (juízes).

Quando um órgão superior atribui a órgão inferior um poder normativo, não lhe atribui um poder ilimitado. Ao atribuir esse poder, estabelece também os limites entre os quais pode ser exercido. Assim como exercício do poder de negociação ou do poder jurisdicional são limitados pelo Poder Legislativo, o exercício do Poder Legislativo é limitado pelo poder constitucional (BOBBIO, 1995, p.53).

É da Constituição que emana a competência e a legitimidade do Poder Judiciário, este presta relevante serviço à sociedade, ao colaborar para o equilíbrio e aperfeiçoamento do sistema democrático.

O entrelaçamento entre o público e o privado pode ser percebido no cotidiano das instituições, bem como na mídia e na vida de cada indivíduo no Estado Brasileiro.

Por toda parte, o que se constata é que a vocação expansiva do princípio democrático tem implicado uma crescente institucionalização do direito na vida social, invadindo espaços até pouco inacessíveis a ele, como certas dimensões da esfera privada. Foi a emergência de novos detentores de direitos, especialmente o movimento operário em meados do século passado, que deu fim à rigorosa separação entre o Estado e a sociedade civil, nos ternos da tópica liberal da liberdade negativa. O Direito do Trabalho, nascido dos êxitos daquele movimento, conferiu um caráter público as relações de esfera privada, como o coroamento de décadas de luta do sindicalismo, apoiado por amplos setores da sociedade civil de fins do século XIX e começo do XX (VIANNA et all, 1999, p.15).

Como exposto acima, a emersão da Constituição e do direito ocorreu ao longo de um processo histórico, repleto de lutas. Chegando a fase atual, quando se tenta a efetivação dos direitos por meio da tutela jurisdicional.

3.1 A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: EFETIVAÇÃO DE GARANTIAS E