Pareto Analizi

A Constituição de 1988, em seu artigo 195, inciso I, previa originalmente a competência da União146 para a instituição de contribuições sociais destinadas à Seguridade Social, devida pelos empregadores, incidentes sobre (i) a folha de salários, (ii) o faturamento e (iii) o lucro147

.

Em 16 de dezembro de 1998, foi publicada a Emenda Constitucional n. 20, que deu nova redação ao artigo 195 e outorgou competência para instituição de contribuições devidas pelos empregadores, pelas empresas e pelas entidades a ela equiparadas, incidentes sobre (i) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (ii) a receita ou o faturamento; e (iii) o lucro148

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146 _{A competência da União para instituição dessas contribuições, embora não esteja expressa no} próprio artigo 195, decorre da interpretação conjugada com o artigo 149, que outorga competência à União para instituição de contribuições sociais, das quais as destinadas à

Seguridade Social são espécies.

147 _{Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta,} nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; […]

148 _{Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta,} nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

Essa modificação de competências tributárias para instituição de contribuições para a seguridade social permitiu que o legislador infraconstitucional, no exercício da outorga constitucional, não respeitasse o artigo 195, §4º, da Constituição, isto é, não precisasse instituir novas fontes de custeio (i) por meio de lei complementar, (ii) com fatos geradores e bases de cálculo diferentes dos já discriminados na Constituição e (iii) não- cumulativas149.

Até a vinda da Emenda Constitucional 20/98, a discussão doutrinária e jurisprudencial ficou em torno da definição dos termos faturamento e receita bruta. Após a Emenda Constitucional 20/98 é que os cientistas do direito e o Supremo Tribunal Federal começaram a distinguir tais conceitos em face da significação de receita.

Antes da Emenda Constitucional 20/98, a discussão sobre a acepção de faturamento foi levada ao Supremo Tribunal Federal por meio dos Recursos Extraordinários n. 150.755-1/PE150 e n. 150.764-1/PE151, que questionavam a incidência da contribuição ao FINSOCIAL.

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à

pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro; […] 149 _{Art. 195. […]}

§4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I [Art. 154. A União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam “não- cumulativo”s e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição; […]]

150 _{No julgamento do Recurso Extraordinário 150.755-1/PE, o Supremo Tribunal Federal se} pronunciou sobre a constitucionalidade do artigo 28, da Lei n. 7.738/89, que determinava a incidência do FINSOCIAL para as prestadoras de serviços com base na receita bruta, sob alíquota de 0,5%. Antes dessa lei, as pessoas jurídicas prestadoras de serviços calculavam a contribuição ao FINSOCIAL sobre o imposto de renda devido, ou como se devido fosse, com alíquota de 5% (artigo 1º, §2º, do Decreto-Lei 1.942/82).

151 _{No julgamento do Recurso Extraordinário n. 150.764-1/PE, o Supremo Tribunal Federal decidiu} pela inconstitucionalidade do artigo 9º, da Lei 7.689/88 (lei essa que instituiu a CSLL e, no artigo 9º, manteve a cobrança do FINSOCIAL); do artigo 7º, da Lei 7.787/89; do artigo 1º, da Lei

No Recurso Extraordinário n. 150.755-1/PE, questionava-se se era possível a incidência da contribuição ao FINSOCIAL sobre a receita bruta das prestadoras de serviços, nos termos do artigo 28, da Lei 7.738/89152, que foi promulgada e publicada após a Constituição de 1988. Isso porque o artigo 56, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias153 havia recepcionado apenas a contribuição ao FINSOCIAL que incidia sobre a receita de outras pessoas jurídicas com alíquota de 0,5% [nada dispondo sobre aquela devida pelos prestadores de serviços (que era calculada sobre o imposto de renda devido, sob alíquota de 5%.)], até que o legislador infraconstitucional exercesse a competência prevista no artigo 195, I, da Constituição (contribuições dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários – INSS, Lei n. 8.212/91, o faturamento – COFINS, Lei Complementar n. 70/91 e o lucro – CSLL, Lei n. 7.689/88, em sua redação original).

Com a remissão ao artigo 195, I, feita pelo artigo 56 do ADCT, questionou-se, no referido Recurso Extraordinário, se a pretendida modificação da incidência da contribuição ao FINSOCIAL para a receita bruta das prestadoras de serviços não estaria ferindo os limites da competência constitucional, que previa incidência sobre o faturamento.

Segundo o Acórdão, a pretendida incidência da contribuição ao FINSOCIAL sobre a receita bruta não teria ofendido a Constituição porque a noção de receita bruta existente à época, no direito positivo (artigo 12, do

7.894/89 e artigo 1º, da Lei 8.147/90, que majoraram as alíquotas da contribuição ao FINSOCIAL.

152 _{Art. 28. Observado o disposto no art. 195, §§6º, da Constituição, as empresas públicas ou} privadas, que realizam exclusivamente venda de serviços, calcularão a contribuição para o FINSOCIAL à alíquota de meio por cento sobre a receita bruta.

153 _{Art. 56. Até que a lei disponha sobre o art. 195, I, a arrecadação decorrente de, no mínimo, cinco} dos seis décimos percentuais correspondentes à alíquota da contribuição de que trata o Decreto- Lei nº 1.940, de 25 de maio de 1982, alterada pelo Decreto-Lei nº 2.049, de 1º de agosto de 1983, pelo Decreto nº 91.236, de 8 de maio de 1985, e pela Lei nº 7.611, de 8 de julho de 1987, passa a integrar a receita da seguridade social, ressalvados, exclusivamente no exercício de 1988, os compromissos assumidos com programas e projetos em andamento.

Decreto-Lei 1.598/77154) e na própria legislação da contribuição ao FINSOCIAL (artigo 22, §§1º e 4º, do Decreto-Lei 1.940/82, com as alterações do artigo 22, do Decreto-Lei 2.397/87155) coincidia com a noção corrente de faturamento. Portanto, embora a distinção entre um termo e outro, teoricamente, existisse156, não encontraria respaldo no que dispunha o direito positivo, pois a noção de receita bruta, entendida nos termos do que dispunha o artigo 22, do Decreto-Lei 2.397/87, estava em consonância com o sentido de faturamento presente na Constituição (noção corrente do termo).

Os termos do acórdão proferido no Recurso Extraordinário 150.764- 1/PE reiteraram as acepções coincidentes de faturamento e receita bruta.

154 _{Art 12. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas} operações de conta própria e o preço dos serviços prestados.

155 _{Art. 22. O §§1° do art. 1° do Decreto-lei n° 1.940, de 25 de maio de 1982, cujo caput foi alterado} pelo art. 1° da Lei n° 7.611, de 8 de julho de 1987, passa a vigorar com a seguinte redação, mantidos os seus §§§2° e 3° e acrescido dos §§§4° e 5°:

“§1° A contribuição social de que trata este artigo será de 0,5% (meio por cento) e incidirá mensalmente sobre:

a) a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, de qualquer natureza, das empresas públicas ou privadas definidas como pessoa jurídica ou a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda;

b) as rendas e receitas operacionais das instituições financeiras e entidades a elas equiparadas, permitidas as seguintes exclusões: encargos com obrigações por refinanciamentos e repasse de recursos de órgãos oficiais e do exterior; despesas de captação de títulos de renda fixa no mercado aberto, em valor limitado aos das rendas obtidas nessas operações; juros e correção monetária passiva decorrentes de empréstimos efetuados ao Sistema Financeiro de Habitação; variação monetária passiva dos recursos captados do público; despesas com recursos, em moeda estrangeira, de debêntures e de arrendamento; e despesas com cessão de créditos com coobrigação, em valor limitado ao das rendas obtidas nessas operações, somente no caso das instituições cedentes;

c) as receitas operacionais e patrimoniais das sociedades seguradoras e entidades a elas equiparadas.

[…]

§4° Não integra as rendas e receitas de que trata o §§1° deste artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, conforme o caso, o valor:

a) do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), do Imposto sobre Transportes (IST), do Imposto Único sobre Lubrificantes e Combustíveis Líquidos e Gasosos (IULCLG), do Imposto Único sobre Minerais (IUM), e do Imposto Único sobre Energia Elétrica (IUEE), quando destacados em separado no documento fiscal pelos respectivos contribuintes;

b) dos empréstimos compulsórios:

c) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente;

d) das receitas de Certificados de Depósitos Interfinanceiros.

Segundo o Ministro ILMAR GALVÃO, o artigo 22, do Decreto-Lei 1.940/82

(alterado pelo artigo 22, do Decreto-Lei 2.397/87), utilizou para a definição de receita bruta o mesmo conceito de faturamento que existia para efeitos fiscais, qual seja, o produto de todas as vendas e não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade essa exigida somente nas vendas mercantis a prazo (artigo 1º, da Lei 187/36).

Contrariamente à lei comercial, entendeu o STF que faturamento não era produto exclusivamente do ato de vendas de mercadorias a prazo, mas deveria ser entendido, em interpretação conforme a Constituição, como o produto de quaisquer vendas (mercadorias ou serviços), à vista ou a prazo.

A partir desses pronunciamentos iniciais do Supremo Tribunal Federal percebe-se, sutilmente, a primeira delimitação do critério material da Regra- Matriz de Incidência dos tributos incidentes sobre a receita bruta ou o faturamento.

Em tais argumentações há um raciocínio implícito no sentido de se determinar que tipos de comportamentos ensejariam, como produto, o faturamento ou a receita bruta: somente o ato de emissão de faturas e, portanto, somente as empresas que vendiam mercadorias a prazo deveriam ter o faturamento como base de incidência do FINSOCIAL? Não nos parece esta a interpretação do Tribunal, que estendeu tal incidência para as prestadoras de serviços, entendendo que outros comportamentos que não ensejam a obrigação da emissão de faturas (segundo as leis de direito privado), também poderiam figurar no antecedente da regra-matriz de incidência tributária da contribuição ao FINSOCIAL.

Restou, entretanto, uma ambigüidade no entendimento explanado: o produto das vendas de mercadorias e prestações de serviços (faturamento)

estaria denotando os valores representados nas faturas (objetos da relação jurídica entre comprador e vendedor, na qual o comprador se obriga a pagar pela mercadoria adquirida) ou, numa segunda acepção, os valores recebidos em decorrência do cumprimento da obrigação (estampada na fatura), pelo comprador?

A ambigüidade permaneceu quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 1, de 1º de dezembro de 1993, julgada procedente para reconhecer a constitucionalidade da LC 70/91, que instituiu a COFINS. Nesse acórdão, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a LC 70/91 ao definir como faturamento “a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza” nada mais fez do que dar ao termo sua conceituação para efeitos fiscais157.

Com a vinda da Emenda Constitucional 20/98 e da Lei 9.718/98, esta última equiparando faturamento não só a receita bruta, mas também a receita total, novos questionamentos chegaram ao Judiciário até que, em 9 de novembro de 2005, o STF novamente se pronunciou sobre o assunto.

Decidiu-se, nos autos dos Recursos Extraordinários 357.950-9/RS, 390.840-5/MG, 358.273-9/RS e 346.084-6/PR, que a incidência da COFINS deveria dar-se sobre o faturamento, este entendido como a receita bruta derivada das operações próprias do negócio das empresas (venda de mercadorias e/ou prestação de serviços), com base no artigo 3º, caput, da Lei n. 9.718/98 (promulgada com fundamento de validade no artigo 195, I, da Constituição, antes da alteração de sua redação dada EC 20/98), em consonância com o entendimento no Recurso Extraordinário n. 150.755-1/PE.

157 _{Voto do Min. Moreira Alves (BRASIL, STF. Ação Declaratória de Constitucionalidade, 1993, p.} 5).

O §1º, que promoveu a equiparação de tais conceitos à receita total seria, portanto, inconstitucional, pois a Constituição de 1988, em sua redação vigente quando da promulgação da Lei 9.718/98, não teria dado fundamento de validade para a instituição de contribuição sobre outras receitas (que integrariam a receita total, mas não a receita bruta, espécie do gênero) além daquelas derivadas da receita típica das atividades empresarias das empresas de venda de mercadorias e/ou prestação de serviços.

Novamente, a interpretação do Supremo Tribunal Federal, como no caso da contribuição ao FINSOCIAL, esteve focada, fundamentalmente, na determinação do critério material da regra-matriz de incidência tributária da COFINS, isto é, na determinação de que tipos de comportamentos poderiam ter como produto o faturamento, diante das equiparações legais.

Podemos dizer, também, que, como no caso do FINSOCIAL, o STF excluiu a interpretação de faturamento apenas como produto dos atos de emissão de faturas. Segundo a interpretação dada pelo Supremo Tribunal o faturamento seria o resultado decorrente de quaisquer tipos de negociações praticadas pela empresa para vender seus produtos ou prestar seus serviços, independentemente da emissão especificamente de faturas.

Veja-se que, pelos contornos da palavra faturamento que vêm sendo dados pelo Supremo Tribunal Federal, é o critério material do antecedente da regra-matriz de incidência tributária da COFINS que vai se delineando. Isso porque, a partir do entendimento de que faturamento seria simplesmente o produto ou resultado dos atos de emissão de faturas (não acolhido pelo Tribunal), assim definidos na legislação comercial e na Lei das Duplicatas, o significado do critério material da regra-matriz de incidência tributária (“auferir receita” seria, simplesmente, emitir faturas e, como vimos, tal ato seria obrigatório somente nas vendas de mercadorias a prazo.

Com a interpretação de que faturamento não seria só o produto da emissão das faturas (tanto para a determinação da base de cálculo do FINSOCIAL como para a determinação da base de cálculo da COFINS), e sim o produto das operações de vendas de mercadorias e prestações de serviços, o significado do critério material “auferir receita” já passa a ser mais amplo. No entanto, resta ainda a solução da ambigüidade posta nos parágrafos anteriores: o que seria o produto que resulta das vendas e prestações? A que se refere, aqui, o termo produto?

Em nítida ambigüidade, produto poderia ser entendido (i) como o objeto das relações jurídicas constituídas entre compradores e vendedores, nas quais estes se obrigam à entrega da mercadoria e aqueles ao pagamento pela entrega dessa mercadoria ou pela prestação do serviço; ou, em outro sentido (ii) poderia ser entendido como a própria contraprestação paga pelo comprador ou tomador, decorrente do cumprimento da obrigação (entrega da mercadoria ou prestação de serviço), contida naquela relação jurídica entre estes e o vendedor/prestador.

No primeiro caso, seriam os próprios “negócios jurídicos de vendas de mercadorias e prestações de serviços” o comportamento que denotaria critério material do antecedente da regra-matriz de incidência tributária da COFINS (“auferir receita”). No segundo caso, seria o cumprimento do conseqüente de uma norma jurídica obrigacional que daria ensejo ao antecedente da norma de incidência da COFINS.

Tais discussões só se justificaram, a nosso ver, porque, de fato, a Constituição não definiu as palavras faturamento ou receita, isto é, não trouxe critérios para a delimitação da competência tributária exercida sobre tais bases, embora se possa argumentar a incorporação dos conceitos existentes, à época, na legislação esparsa, para efeitos de atribuição de sentido.

Nesse caso, o sentido dos termos constitucionais poderia ser construído por meio de pesquisas da definição desta palavra em outros diplomas legais (legislação comercial, decretos, decretos-lei, normas contábeis e até mesmo na legislação tributária, como a relativa ao imposto sobre a renda, que traz o conceito de receita bruta 158

), ou mesmo por meio de pesquisas etimológicas ou nos dicionários159, o que, contudo, no presente caso, não soluciona todos os problemas semânticos dos termos.

De qualquer forma, a primeira questão que se coloca, a partir desta premissa, é: quando a Constituição utiliza palavras definidas em outros diplomas legais, ela se refere, na classificação de HUMBERTO ÁVILA, aos

‘termos’ ou aos ‘conceitos’, ou seja, a referência é ‘terminológica’ ou ‘conceitual’160? A segunda questão seria: caso a referência seja conceitual, na incorporação dos conceitos a Constituição ‘petrificou-os’, não permitindo que, em interpretação posterior o sentido seja modificado, ou, é possível admitirmos que os conceitos constitucionais ganhem novo significado conforme a evolução da legislação infraconstitucional?

Estamos com o referido autor no sentido de que a Constituição, quando utiliza palavras já definidas pelo direito positivo, está incorporando o conceito já existente161 e definitivamente, para efeitos de delimitação das competências

158 _{Essa pesquisa legal de definições é utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, como no Recurso} Extraordinário 150.764, que julgou a constitucionalidade da contribuição ao FINSOCIAL. 159 _{Retomando a idéia da situação (iii), temos que, quando o direito positivo não define as palavras}

que utiliza, isso significa que adota o sentido comum ou o sentido já construído em outras legislações, pois, caso contrário, teria estipulado o conceito a ser construído.

160 _{Nas palavras do autor: “Quando o legislador tributário utiliza a expressão salário, por exemplo,} ele está incorporando o conceito prévio de salário constante da legislação especial ou simplesmente fazendo referência ao salário […]?” (ÁVILA, 2004, p. 64-65).

tributárias, não importando o que a legislação infraconstitucional traga posteriormente162.

Em outras palavras, queremos dizer que o sentido dos termos constitucionais, para efeitos de delimitação da competência tributária, será o mesmo daquele previsto na legislação quando da época de sua promulgação.

Dois motivos sustentam essa posição: o primeiro considera que o Constituinte, supostamente, sabia da definição daquele termo no direito privado à época da elaboração da Constituição de 88 e, por esse motivo é que o incorporou apenas, não dando a ele definição específica no texto constitucional: a partir dessa constatação é que desenhou a repartição das competências tributárias, visando proteger a Federação brasileira. O segundo motivo reflete também a proteção da delimitação das competências tributárias, seja para evitar ampliação do espectro de incidência, seja para evitar conflitos de competência, já que, ao admitirmos que os conceitos constitucionais fossem modificados a partir da mudança das definições na legislação infraconstitucional, estaríamos permitindo uma mudança da Constituição via poder legislativo ordinário/complementar.

Estas premissas teóricas aqui adotadas estão em consonância com as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, o qual entendeu que, embora faturamento e receita bruta possam ser equiparados para efeitos de

162 _{Em sentido oposto, Alcides Jorge Costa (2004, p. 31-33): “[…] a alteração de conceitos do} direito civil deve ser obedecida pelo direito tributário, evidentemente. Ainda que isso tenha alguma implicação na competência, como eu referi agora o caso das pertenças, por outro lado, é claro que para o bom funcionamento da Federação, a lei tributária, que pode alterar conceitos de direito privado, não pode, no entanto, fazê-lo desde que essa alteração tenha reflexo na distribuição das competências constitucionais.” e Condorcet Rezende (2004, p. 41-42): “A primeira questão trata de se os dispositivos constitucionais que estabelecem competências tributárias incorporam em seus textos os conceitos de direito privado vigentes na data da publicação da Constituição de 88. […] Eu acho que ele fez referência aos conceitos de direito privado, mas não os incorporou, fala em imóveis como entendido no direito privado. Eu não entendo que tenha havido incorporação e sedimentação […]”. No mesmo sentido, Ricardo Mariz de Oliveira (2000, p. 185) e Marcelo Prado (2004, p. 38).

tributação, o mesmo não pode ser feito quanto à receita, como pretendeu, por remissão de significados, a Lei 9.718/98, antes da promulgação da EC 20/98, “quebrando-se” sua presunção de validade, conforme veremos em item seguinte.

IV.2 Exercício da Competência Constitucional Tributária na Instituição