A Administração Pública exerce atividade variada e complexa, e sempre com os olhos voltados para fim de interesse público. Para alcançá-lo, precisa valer-se de serviços e bens fornecidos por terceiros, razão por que é obrigada a firmar contratos para realização de obras, prestação de serviços, fornecimentos de bens, execução de serviços públicos, locação de imóveis etc.
Diante disso, não poderia a lei deixar ao exclusivo critério do administrador a escolha das pessoas a serem contratadas, porque, fácil é prever, essa liberdade daria margem a escolhas impróprias, ou mesmo a concertos escusos entre alguns administradores públicos inescrupulosos e particulares, com o que seria prejudicada a Administração Pública, gestora dos interesses coletivos.
A licitação veio contornar esses riscos. Sendo um procedimento anterior ao próprio contrato, permite que várias pessoas ofereçam suas
propostas, e, em conseqüência, permite também que seja escolhida a mais vantajosa para a Administração.
Diante desse panorama, não há como se falar de licitação pública sem que antes não se efetue uma correta conceituação do que seja este procedimento administrativo.
Segundo José dos Santos Carvalho Filho, licitação é:
o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico11.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citando José Roberto Dromi, trata- se de:
procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitam às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato12.
Os dois conceitos apresentam traços semelhantes, demonstrando diversas características deste complexo procedimento. Trata-se, portanto, da forma de contratação mais equânime encontrada pelo Estado, objetivando sempre selecionar a melhor proposta para a Administração Pública.
Diversamente da Constituição anterior, silente a respeito do tema, a Constituição vigente referiu-se expressamente à licitação, estabelecendo, no art. 22, inciso XXVII:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...)
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III;
11 CARVALHO FILHO, José do Santos. Manual de Direito Administrativo. 15ª ed. Rio de Janeiro:
Lúmen Juris. 2006. p. 199-200.
Deduz-se do art. 22, XXVII, da Constituição Federal que, sendo da competência privativa da União legislar sobre normas gerais, aos Estados, Distrito Federal e Municípios será lícito legislar sobre normas específicas.
A lei reguladora das licitações é a Lei nº 8.666/93, que sofreu algumas alterações pelas Leis nos 8.883/94, 9.648/98 e 9.854/99, sendo, pois, a mesma legislação que disciplina os contratos administrativos. Algumas leis posteriores introduziram, ainda, outras alterações na lei básica – a Lei nº 8.666/93.
Consagrando princípios gerais, como autorizado na Constituição, o Estatuto é, por assim dizer, a fonte legislativa primária disciplinadora das licitações. Por isso, nele foram estabelecidas algumas vedações também a Estados, Distrito Federal e Municípios, destacando-se, dentre elas, a que proíbe a ampliação dos casos de dispensa e inexigibilidade, e dos limites de valor para cada modalidade de licitação, bem como a redução dos prazos de publicidade e dos recursos.
Além da Lei nº 8.666/93, que é o Estatuto Geral das licitações, foi editada, posteriormente, a Lei nº 10.520/02, que passou a regular a nova modalidade de licitação – o pregão. A referida lei, por conseguinte, tem caráter especial diante do Estatuto, eis que disciplina especificamente a nova modalidade licitatória, sendo de acrescentar que, por isso mesmo, incidem sobre essa nova modalidade, no que couber, as regras da lei geral. Tem o estatuto, portanto, caráter supletivo em relação ao novo diploma.
Além desses mandamentos, a Constituição também enunciou o princípio da obrigatoriedade de licitação. No art. 37, XXI, estabelece que:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;
A própria Lei nº 8.666/93, em seu art. 3º, caput, tratou de conceituar licitação, em conformidade com os conceitos doutrinários já vistos:
Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Como se percebe, a Constituição, em seu art. 37, XXI, assim como a Lei nº 8.666/93, traz, em seu teor, os princípios norteadores da atividade exercida pelos administradores durante o certame público. O exame da validade ou invalidade dos atos praticados durante o processo de licitação, por diversas vezes, passará antes pela análise à luz destes princípios, sobre os quais agora discorreremos.