A doutrina mostra três elementos fundamentais para estabelecer a posse de estado de filho, para depois ser constituída a parentalidade socioafetiva: tractatus, tratamento,
nominatio, nome e, por fim, a fama, reconhecimento social. Para Leila Donizetti:
A identificação dos critérios caracterizadores da posse de estado de filho torna-se extremamente importante para convalidar relações socioafetivas na sociedade. Desta forma, o fato de o filho usar o nome do pai (nomen), ser tratado com as particularidades que permeiam a relação pai e filho (tractus), e também receber no
meio social a referência de filho de determinada pessoa (fama), são indícios irrefutáveis da existência da paternidade socioafetiva.48
Evidencia-se que a posse de estado de filho é matéria de direito, apesar de parecer matéria de fato, pois é necessário expor fatos que explicitem uma relação filial. É matéria de direito porque é necessário provar que os fatos alegados levam às noções jurídicas de nome, trato e fama, comprovando a existência da posse de estado de filho.49
O nomen ou nominatio também chamado de patronímico, apelido de família, é o uso constante do sobrenome do pai, sendo o filho reconhecido socialmente e no âmbito familiar pelo seu uso. É um identificador social, que representa a qual família pertence o indivíduo.
O nome é direito personalíssimo, conforme o art.16 do CC/2012, “Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome”. A doutrina50 entende
que o uso do nome de família não é o único elemento que caracteriza a posse de estado, não sendo essencial. Mesmo que o filho nunca tenha usado o sobrenome do pai, poderá ser declarada a paternidade se presentes os demais elementos: trato e fama.
Pela importância do sobrenome para a pessoa o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se favorável a alteração do registro de nascimento, a fim de acrescer o sobrenome dos pais de criação:
DIREITO CIVIL. ALTERAÇÃO DO ASSENTAMENTO DE NASCIMENTO NO REGISTRO CIVIL APÓS A MAIORIDADE. ACRÉSCIMO DO SOBRENOME DOS PAIS DE CRIAÇÃO. ARTIGO 56 DA LEI Nº 6.015/73. ADMISSIBILIDADE. Não é absoluto o princípio da imutabilidade do nome de família, admitindo-se, excepcionalmente, a alteração do patronímico, desde que presentes a justa motivação e a prévia intervenção do Ministério Público. No caso dos autos, presentes os requisitos autorizadores, já que pretende a recorrente, tão- somente, prestar uma homenagem àqueles que a criaram, acrescendo ao seu assento de nascimento o nome de família daqueles que considera seus pais verdadeiros, nada obsta que se autorize a alteração. Recurso conhecido e provido, com as ressalvas do relator. (STJ. 3ªT, REsp nº 605.708/RJ - 2003/0199850-1, Rel.: Min. Castro Filho, J. 16/08/2007, DJe 05/08/2008).
Tractatus, tratamento, é aquele revelado pelo pai ao educar, sustentar e manter o filho. “É o cuidado que os pais dispensam cotidianamente aos filhos de proteção, responsabilidade, carinho, amor, instrução, alimentação e também o tratamento que os filhos
48 DONIZETTI. op. cit., p.18. 49 CARVALHO. op. cit., p.143. 50 FUJITA. op.cit., p.116.
transmitem a seus pais, de carinho, respeito e obediência.”51 Para Julie Cristine Delinski: “É a
situação resultante de ser o indivíduo criado, educado, tido e apresentado como filho legítimo, pelo pai e pela mãe”.52
É considerado o elemento mais importante na relação paterno filial. Nesse sentido, é oportuno diferenciar a posse de estado da mera aparência. Na posse de estado não é necessário que pai e filho morem juntos para que se configure o tratamento. Na mera aparência, não há tratamento de pai e filho, podendo ser uma mera relação de padrinho e afilhado, com ajuda meramente financeira a este. A verdade socioafetiva manifesta-se no dever de assistência material, de sustento e imaterial, como o amor, o afeto, que são atos relacionados a função paterna.
Por conseguinte, fama é a notoriedade do filho perante a sociedade. “[...] consiste na situação resultante de ser o filho sempre considerado na família e na sociedade como filho legítimo das pessoas de quem ele afirma ser; por exemplo, os moradores daquela localidade o conhecem como sendo filho do Sr. Fulano de Tal.”53 É como a relação filial é vista pela
sociedade, o reconhecimento público na comunidade religiosa, por exemplo.
O tratamento, tractatus é indispensável para a exteriorização do reconhecimento social, fama, pois através do modo como é tratado o filho, a sociedade conhecerá a relação paterno-filial. O nome não é indispensável para caracterizar a posse de estado, porque nem sempre o filho possui o sobrenome do pai. Parte da doutrina54 não aponta hierarquia entre os
três elementos citados, fama, nome e tratamento, sendo que o último é condição para a existência do primeiro. Por conseguinte, a união desses três elementos é ideal para configurar não só a filiação socioafetiva, mas também as demais relações filiais.
A doutrina menciona também o tempo como fator decisivo na configuração da filiação socioafetiva, na posse de estado de filho, aliado aos elementos mencionados. Para Carmela Salsamendi de Carvalho:
O tempo ou a duração deve ser tal que demonstre os caracteres da continuidade e estabilidade da posse de estado de filho que não se constitui em um dia como acontece com o reconhecimento voluntário ou forçado, mas sim, da prática de atos, sentimentos, significados, construídos dia a dia, o que demanda tempo para sua formação e reconhecimento.55
51 CARVALHO. op. cit., p.135. 52 DELINSK. op. cit., p.44. 53 DELINSKI. op. cit., p. 44. 54 CARVALHO. op. cit., p.130. 55 CARVALHO. op. cit., p.139.
Esse tempo não precisa ser atual, deve o juiz analisar se houve a posse de estado de filho em um período passado, de modo que a decisão será baseada em critérios subjetivos, aliados à existência de fatos concretos que caracterizam a paternidade. Atualmente, a posse de estado de filho é critério de prova da paternidade, no entanto deveria ser considerada suficiente para estabelecer uma filiação.56
Portanto, a posse de estado de filho ainda não é predefinida, podendo ser analisados os elementos no caso concreto pelo juiz, que deverá avaliá-lo sem suprimir valores constitucionais, referências do novo Direito de Família, como os princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade.