Oskar Oehler

A eleição da melhor proposta, por sua vez, está diretamente relacionada ao critério de julgamento escolhido pela Administração Pública, que deve estar orientado pelos seguintes fatores: qualidade, rendimento, preço, condições de pagamento, prazo e outros pertinentes ao objeto da licitação.

Em resumo, com fundamento nas lições do saudoso Mestre Hely Lopes Meirelles184, os fatores citados podem ser entendidos como:

a) qualidade: é a aptidão do objeto para a satisfação de seus fins;

b) rendimento: pode ser traduzido por produtividade, pois o que se procura, quando se realiza uma licitação, é a utilidade do objeto licitado;

c) preço: é a contraprestação pecuniária do objeto da licitação;

d) condições de pagamento: são fatores altamente influenciáveis no preço e, consequentemente, ponderáveis no julgamento das propostas;

e) prazos: quer o pertinente à execução do objeto da licitação, quer ao pagamento, parcelamento, carência, entre outros.

Além desses, afirma Hely Lopes Meirelles, que outros fatores poderão estar previstos no edital, desde que peculiares a cada licitação e pertinentes ao seu objeto. Somente o administrador pode estabelecê-los, tendo em vista o caso concreto e as exigências específicas do serviço público em cada órgão da Administração.

Destarte, e como alertou Marcos Juruena Villela Souto, em palestra proferida no 7º Seminário Internacional de Compras Governamentais185, o que se pretende é a melhor proposta no mercado e não no processo licitatório.

184

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. 185

Logo, se existem falhas de mercado, está justificada a intervenção do Estado na economia. Como uma das falhas Villela destaca a existência de barreiras à entrada de novos competidores, principalmente nos mercados já dominados.

Igualmente, acertada a lição de Marçal Justen Filho, ao afirmar que ”a busca da maior vantagem na contratação administrativa relaciona-se com o princípio da República, que impõe o dever de eficiência186 na gestão dos recursos públicos”.187

Entretanto, não nos parece acertada a conclusão por ele externada de que “se o Estado promover contratação desastrosa apenas para assegurar preferência em favor de uma pequena empresa, haveria dupla ofensa ao sistema jurídico”.188 Isto porque, entendemos que a eleição da preferência está embasada tanto na aplicação do princípio constitucional da isonomia, quanto na possibilidade concreta de geração de emprego e renda para uma grande parcela da sociedade.

Para tanto, o Governo deveria garantir a preferência das micro e pequenas empresas sem descurar do princípio da economicidade, previsto no art. 70 da Constituição Federal.

Isto porque é preciso sempre demonstrar que o preço ajustado é vantajoso, ou seja, compatível com os de mercado. Essa exigência deve ser atendida comprovando-se, por exemplo, através de orçamentos que o preço ofertado é o menor dentre os apresentados.

A economicidade deve ser avaliada no momento da prática do ato, tendo em vista as circunstâncias e segundo os padrões normais de conduta. Logo, a aleatoriedade dos fatos supervenientes não pode ser considerada para fins de avaliação do respeito ao princípio examinado.

186

Emerson Gabardo destaca que “Diogenes Gasparini, Hely Lopes Meirelles e Adilson Abreu Dallari, há muito, estudavam o então ‘dever de eficiência’ que, traduzido do princípio do bom andamento ou boa administração, significa a realização rápida, responsável, maximizada, abrangente e perfeita da atividade, evitando-se gastos além dos necessários, dentro da adequada estrutura institucional” (Princípio constitucional da

eficiência administrativa. São Paulo: Dialética, 2002, p. 103).

187

JUSTEN FILHO, 2007, p. 22. 188

A saída legal encontrada foi a criação de um critério de empate técnico, pelo qual a MPE, que tiver apresentado uma proposta com um valor igual ou até 10% (dez por cento) superior àqueles apresentados pelas demais empresas (ou de 5% na modalidade pregão), poderá apresentar uma nova proposta cobrindo o menor valor (arts. 44 e 45 da Lei complementar nº 123/2006)189.

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. § 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:

I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; II – não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

§ 1o Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.

§ 2o O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

§ 3o No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

189

Importante notar que os artigos 44 e 45 da Lei complementar nº 123/2006, tiveram vigência imediata a partir da publicação da lei.

O art. 44 estabelece, claramente, mais um critério de desempate, afora os já determinados pela Lei nº 8.666/1993, em seus arts. 3º, §2º (preferências por empresas) e 45, §2º (sorteio).

Nas licitações onde houver a participação de MPE’s, deve-se dar a elas a preferência em caso de empate. O curioso é que por empate subentende-se a igualdade numérica das propostas, bem como, que a proposta apresentada pelas MPE’s esteja até 10% (dez por cento) acima da melhor classificada nas modalidades arroladas no art. 22 da Lei nº 8.666/1993 (concorrência, tomada de preços, convite e leilão190) ou até 5% (cinco por cento), na modalidade pregão191.

O procedimento a ser adotado no caso de ocorrência do denominado empate ficto de propostas, em favorecimento às micro e pequenas empresas, está disciplinado no art. 45 da Lei complementar nº 123/2006:

1º) A MPE mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta, desde que inferior à considerada vencedora, hipótese em que lhe será adjudicado o objeto. Na modalidade pregão, a MPE terá o prazo máximo de 5 (cinco) minutos após encerrados os lances, para o exercício desse direito, sob pena de preclusão192.

2º) Se a MPE não apresentar nova proposta, serão convocadas as MPE’s restantes no certame, desde que suas propostas estejam inseridas nos percentuais previstos no art. 44, momento em que lhes serão oferecidos, na ordem de classificação, o direito de apresentar nova proposta.

O sorteio somente será realizado se houver empate entre propostas ofertadas por micro e pequena empresas.

O objeto somente será adjudicado ao licitante que apresentou a proposta melhor classificada (a qual empatou com a da MPE), se os procedimentos descritos nos itens 1º e 2º restarem infrutíferos.

190

A aplicação do critério de desempate à modalidade leilão decorre da analogia. 191

Marçal Justen Filho (2007) refere-se ao ‘empate ficto’. 192

Por preclusão entenda-se a “perda de uma oportunidade processual (logo, ocorrida depois de instaurada a relação processual), pelo decurso do tempo previsto para seu exercício, acarretando a superação daquele estágio do processo (judicial ou administrativo)” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito

Ressaltamos que o exercício do direito previsto nos incisos do art. 45 da LC nº 123/2006 implica, nas modalidades concorrência, tomada de preços, convite, leilão e pregão presencial, na necessidade do comparecimento pessoal da MPE à sessão do certame.

5 O TRATAMENTO DIFERENCIADO E PRIVILEGIADO COMO POLÍTICA