Além de se manifestar com o seu pensamento, através do qual, por meio de discursos, ações e omissões, pode o homem vir a expor suas ideias, também pode fazê-lo através de uma infinidade de formas, expondo suas ideias e concepções de vida por meio de produção artística, cultural e científica, o fazendo resguardado pela liberdade de expressão, a qual ultrapassa a mera veiculação do pensamento individual.
Nesse sentido, tem-se não se restringir o discurso humano àquele no qual se veiculam opiniões sobre quaisquer temas, mas igualmente se manifesta através de uma série de produtos culturais, com base nos quais o homem mostra a todos sua visão de mundo. Em cada trabalho intelectual, será possível detectar os pontos de vista aos quais se associa seu autor, as correntes ideológicas que segue e até mesmo suas convicções políticas.
Uma diferença essencial entre a liberdade de manifestação de pensamento e a liberdade de expressão é que na primeira o objeto da proteção constitucional e normativa recai sobre o pensamento, veiculado através do discurso em suas mais diversas formas, tendo forte cunho subjetivo; na liberdade de expressão, ao contrário, a tutela jurídica apresenta conteúdo acentuadamente objetivo, recaindo sobre o produto cultural da expressão do engenho humano, não necessariamente relacionado ao pensamento.
A Constituição Federal de 1988 trata esses dois direitos separadamente. Assim é que em seu artigo 5º, IV, consagra a liberdade de manifestação de pensamento, ao passo que no mesmo artigo, inciso IX, estabelece ser “livre a expressão da atividade intelectual,
artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”. Trata-
se de uma dupla consagração à liberdade de pensamento.
Pela primeira, protege-se basicamente o discurso, assegurando a todos, salvo situações excepcionalíssimas que serão oportunamente analisadas, a possibilidade de que as ideias sobre temas variados sejam expostas, tendo todos os homens o direito de ter suas opiniões analisadas e discutidas em cotejo com outras, no livre mercado de ideias, ensejando a constituição de um debate que será tanto mais proveitoso quanto mais plural.
Através da segunda tutela, proteger-se-á a atividade que o homem produz com suas ideias, trazendo ao mundo contribuições intelectuais, artísticas e científicas,
comunicando-se com seus semelhantes por meio de sua produção cultural, transmitindo suas visões sobre aquilo que lhe parece belo, aceitável, repugnante, etc., sendo irrelevante se o faz com ou sem propósitos lucrativos, de forma desorganizada ou através de veículos de comunicação social, independentemente de modelos ou padrões estéticos impostos.
Ante o direito fundamental à liberdade de expressão, não poderá o Estado, também ressalvando situações excepcionais, restringir a exibição de determinadas produções culturais humanas sob o fundamento de que se apresentam dissonantes àquilo que parece razoável ou correto ao homem médio, vedando o que se apresentar agressivo, imoral ou simplesmente feio. A respeito, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
A liberdade de expressão – que não traduz concessão do Estado, mas, ao contrário, representa direito fundamental dos cidadãos – é condição inerente e indispensável à caracterização e à preservação de sociedades livres, organizadas sob a égide dos princípios estruturadores do regime democrático.98
Em razão da indispensável observância do pluralismo, que se projeta ao campo cultural, não poderá o Estado exigir o direcionamento da produção cultural apenas a um determinado rumo. Será exatamente a pluralidade de expressões que ensejará uma enorme riqueza no campo das artes, sem que se possibilite a qualquer homem ou entidade impedir a divulgação daquilo que outro homem considera ser arte. Essa proteção abrange a expressão realizada para fins meramente artísticos e igualmente para fins comerciais.
Torna-se irrelevante para o reconhecimento da tutela normativa e do enquadramento da conduta ao âmbito de proteção da norma saber se aquilo que se expressa é ou não verdadeiro e imparcial. Nesse sentido, aqui não se comunicam fatos, mas sim visões de mundo sobre temáticas variadas, independentemente do meio escolhido, como a música, o teatro, a fotografia, o cinema, como demonstrações da criatividade e do engenho humano, independentemente da aceitação estatal ou popular. Colhe-se das lições dos professores J. J. Gomes Canotilho e Jônatas E. M. Machado:
O que está em causa é a protecção de condutas expressivas, independentemente da qualidade, realidade, significado, objectivo ou efeito do seu conteúdo. Sublinhe-se aina que o direito à liberdade de expressão em sentido amplo contém uma posição jurídico-subjectiva originária que protege a utilização de
98 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI nº 675276, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.06.2010, DJe de 13.04.2011.
qualquer meio de comunicação.
Acresce que uma protecção constitucional robusta da liberdade de expressão no seio de uma sociedade democrática não assenta no postulado de que a comunicação é sempre inócua e inofensiva, justificando-se, prima facie, mesmo em casos em que a mesma se reveste de um carácter socialmente provocatório, ofensivo e mesmo danoso.99
Não obstante deixe de se revestir a expressão individualmente considerada de qualquer dimensão política, o pluralismo cultural se projeta como elemento de exercício da cidadania, na medida em que se possibilita que a expressão individual de cada homem possa vir a ser ouvida por todos, independentemente da aceitação ulterior que essas ideias venham a ter, e por mais desagradáveis que pareçam à maioria.
Não se poderia falar em pluralismo na Constituição Federal de 1988, que não se restringe ao campo político, se o mesmo não se projetasse à liberdade de expressão. Diante de sua consagração, as mais variadas expressões do engenho humano deverão ter um minimo de espaço para que sejam levadas ao conhecimento de todos, não necessariamente para fomentar um debate de ideias verdadeiras ou falsas, mais ou menos acertadas, mas sim porque toda a produção intelectual humana deve ser conhecida e livremente apreciada, sem embaraços ou constrangimentos. Trata-se de direito resguardado, ademais, pela vedação à discriminação sob qualquer forma, consoante o artigo 3º, IV, da Carta Magna de 1988.
A capacidade de se expressar sob as formas as mais variadas representa uma das principais características da razão, idônea a diferenciar o homem dos animais irracionais. Negar a possibilidade de expor as realizações de seu intelecto ensejaria deixar de reconhecer a superioridade do homem em relação aos demais seres, olvidando que a expressão intelectual de todos deve ser conhecida. Representa pois um instrumento para a projeção de todos os homens. Extrai-se da doutrina:
Isso porque, ao permitir que o indivíduo exteriorize 'suas sensações, seus sentimentos ou sua criatividade', bem como suas emoções, ou que, ainda, capte experiências, ideias e opiniões emitidas por outrem, estar-se-á possibilitando que obtenha, que forme sua autonomia, que seja um ente único na coletividade, alcançando, dessa forma, um sentido em sua vida, o que perfaz, inexoravelmente, uma 'tarefa eminentemente pessoal' – em conformidade com a máxima protagórica de que o Homem, atomisticamente, é a medida de todas as coisas.100
99 CANOTILHO, J. J. Gomes e MACHADO, Jônatas E. M. Machado. “Relity shows” e liberdade de
programação. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 15/16.
Interessante assinalar haver a Constituição Federal de 1988 assegurado uma dupla garantia à liberdade de expressão, conforme a mesma seja exercida individualmente ou numa atividade organizada do ponto de vista institucional. Por essa razão é que, além da previsão já referida no artigo 5º, IX, estabeleceu em seu artigo 220 que “a manifestação do pensamento,
a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”.
Foi constituída assim uma garantia à liberdade de expressão coletiva, que deve ser manifestada através dos meios de comunicação social, como rádio, televisão, mídia e impressa e internet. A norma constitucional acima representa um esforço da Carta Magna em relação à garantia individual de liberdade, desta feita projetada em plano coletivo, não se restringindo a tutela estatal à mera manifestação isolada.
Inegáveis, porém, as relações que se estabelecem entre as mesmas. Na lição de Jorge Miranda, A liberdade de expressão apresentar-se-ia essencialmente sob um prisma individual, ainda quando exercida sob formas institucionalizadas. A liberdade de comunicação social, por outro lado, seria uma liberdade institucional (visto que pressupõe organização, e organização de empresa), “ainda que o seu exercício dependa sempre, em maior ou menor
medida, de actos de pessoas individualmente consideradas (os jornalistas, os colaboradores, os leitores, os ouvintes, os telespectadores)”.101
A manifestação do pensamento humano, enquanto expressão do engenho humano, não pode ser cerceada sem que valores igualmente relevantes se façam presentes. Como leciona Miguel Reale, quando o homem se põe a estudar a cultura, “não faz senão estudar a
si mesmo, na riqueza imprevisível de suas energias criadoras, como se o espírito se reencontrasse ou se reconhecesse espelhando-se nos feito da História102”.
O ato de se expressar resulta da necessidade de humana de comunicação com seus semelhantes. Ao fazê-lo, o homem exterioriza suas sensações e impressões, demonstrando a todos sua visão de mundo, cabendo aos receptores construir suas próprias imagens acerca daquilo que é exposto. A expressão individual deve ser valorizada e em verdade encorajada, a fim de evitar se forme autêntica massificação do pensamento.
Um dos efeitos que tem provocado, decorrente da massificação e unificação de
101MIRANDA, Jorge. Op. Cit., p. 400.
conteúdo das mensagens divulgadas, vem a ser massificação comportamental humana, com o predomínio de um modelo de sociedade voltado para o consumismo, em que a mercadoria e o dinheiro se firmam como novas divindades, norteando condutas humanas as mais diversas, como relações de consumo, profissionais, familiares, entre outras.
Com a predominância do modelo de comunicação de massa, que por vezes tem se mostrado mais influente, do ponto de vista cultural, que as principais religiões, não apenas o imaginário individual tem sido transformado, mas também o próprio imaginário social, resultando no abalo de crenças solidamente assentadas, dando nova roupagem a determinados símbolos. Assume a televisão, especialmente, a condição de verdadeiro oráculo da pós- modernidade. Discorrendo acerca de sua influênca leciona Desidério:
A televisão é um espaço em que a imagem possui uma força importante e também presença na intimidade das pessoas, produzindo uma familiaridade doméstica. A televisão possibilita que várias imagens possam fluir da sua 'caixa', recuperando vários símbolos arcaicos e construindo outros. Ela pode se vincular ao imaginário do sagrado e passa a ser utilizada como uma espécie de altar moderno (ou pós-moderno?), operando uma relação imaginária e mediadora dos vários imaginários coletivos. A televisão consegue realizar a 'dupla ligação' com um transcendente e também entre os homens, tornando-se um importante canal ou 'rio' do imaginário coletivo.103
Como será analisado quando da apreciação das restrições aos direitos em tela, ressalvando o acesso das crianças a determinadas formas e conteúdos de expressão, cada homem será o juiz exclusivo acerca da qualidade e relevância artísticas das expressões de terceiros as quais é exposto. Segundo Marmelstein, “é o indivíduo, plenamente consciente e
eticamente responsável pelas suas escolhas, que deve exercer o juízo crítico e pessoal sobre aquilo que ele considera capaz de lhe engrandecer como ser humano”.104
Muito importante assinalar que, diante da perspectiva plural, não se pode estabelecer, ao contrário do que ocorre em relação à manifestação de pensamento, a qual se assenta diretamente sobre fatos e opiniões, hipóteses a priori de exclusão do âmbito de proteção da norma no que tange a aspectos materiais. É que um mesmo tema que normalmente pode representar um forte tabu na sociedade, pode vir a ser abordado de forma que se enquadre ou deixe de se enquadrar no âmbito de proteção da liberdade de expressão 103DESIDÉRIO, Plábio. Mito e imaginário na telenovela, in: Mídia e imaginário. CASTRO, Gustavo de.
(org)., p. 177/192. São Paulo: Anablumme, 2012. 104MARMELSTEIN, George. Op. cit., p. 133/134.
artística.
É o que ocorre, por exemplo, com determinadas formas de expressão que por vezes podem se apresentar como grosseiras e atentatórias a determinados segmentos sociais, como o humor e a pornografia. Diante da multiplicidade de formas pelas quais a arte pode se expressar, seria possível concluir, aprioristicamente, sobre a exclusão de certas condutas do âmbito de proteção do direito em tela?
A resposta haverá de ser negativa. Cada homem, segundo sua formação intelectual, será o juiz do caráter artístico e do valor, para a sociedade, da expressão com a qual se defronta. A essa conclusão se pode chegar também levando-se em conta o caráter extremamente vago e impreciso dos conceitos com os quais se defronta na análise do tema, sendo indispensável o recurso a conceitos indeterminados como obsceno, honra, imagem, privacidade e decoro.
É que aquilo que representa para um homem expressão de alta relevância e validade artísticas pode representar para outro verdadeiro lixo cultural, diante de suas diferenças em termos de classes sociais, nível de instrução e orientação religiosa, entre outros aspectos. Logo, não seria razoável fosse o Estado o juiz da validade artística de determinada expressão cultural.
Entendimento nesse sentido daria ensejo à formação de autêntico totalitarismo cultural, pelo qual somente determinadas expressões intelectuais, artísticas ou científicas seriam aceitas, segundo o entendimento dos governantes que se encontrassem no exercício do poder, substituindo os padrões estéticos individuais por aqueles determinados pelo Estado ou pela coletividade.
Medida nesse sentido implicaria em cerceamento às manifestações culturais individuais, as quais devem se somar e não se excluir mutuamente, assistindo a todos o direito de externalizar suas manifestações, as quais serão julgadas pela sociedade, independentemente de prévia autorização estatal, o que poderia ensejar a incidência de censura administrativa, não tolerada pela Constituição Federal de 1988.
Não seria razoável assumisse o Estado, de fato, o papel de julgador da moralidade, da beleza ou da utilidade de determinadas formas de arte, expressão e ciência para a sociedade e a chamada opinião pública, para excluir antecipadamente certas condutas à apreciação popular, em substituição à visão das pessoas as quais se dirigiam as expressões artísticas,
intelectuais e científicas. A respeito, confiram-se as lições de Ronald Dworkin:
Os advogados e juristas constitucionais propuseram muitas justificativas diferentes para o dispositivo da liberdade de expressão e liberdade de imprensa. A maioria delas, porém, se enquadra numa ou noutra de duas grandes categorias. Na primeira categoria, a liberdade de expressão tem uma importância instrumental, ou seja, não é importante porque as pessoas têm o direito moral intrínseco de dizer o que bem entenderem, mas porque a permissão de que elas o digam produzirá efeitos benéficos para o conjunto da sociedade. Diz-se que a liberdade de expressão é importante, por exemplo, porque, como declarou Holmes no famoso parecer discordante do caso Abrams, há de ser mais fácil descobrir a verdade e a falsidade na política e optar-se por bons cursos de ação pública quando a discussão política for livre e desimpedida. Ou senão pela razão sublinhada por Madison: a liberdade de expressão ajuda a proteger o poder de autogoverno do povo. Alega-se ainda uma razão mais terra- a-terra: o governo tende a se tornar menos corrupto quando não tem o poder de punir aqueles que o criticam. Segundo essas diversas concepções instrumentais, o compromisso especial dos Estados Unidos com a liberdade de expressão se baseia na adoção de uma estratégia especial por parte do país, uma espécie de aposta coletiva na ideia de que, a longo prazo, a liberdade de expressão nos fará mais bem do que mal.
O segundo tipo de justificação da liberdade de expressão pressupõe que ela é importante não só pelas consequências que tem, mas porque o Estado deve tratar todos os cidadãos adultos (com exceção dos incapazes) como agentes morais responsáveis, sendo esse um traço essencial ou constitutivo de uma sociedade política justa. Essa exigência tem duas dimensões. Em primeiro lugar, as pessoas moralmente responsáveis fazem questão de tomar suas próprias decisões acerca do que é bom ou mal na vida e na política e do que é verdadeiro ou falso na justiça ou na fé. O Estado ofende seus cidadãos e nega a responsabilidade moral deles quando decreta que eles não têm qualidade moral suficiente para ouvir opiniões que possam persuadi-los de convicções perigosas ou desagradáveis. Só conservamos nossa dignidade institucional quando insistimos em que ninguém – nem o governante nem a maioria dos cidadãos – tem o direito de nos impedir de ouvir uma opinião por medo de que não estejamos aptos a ouvi-la e ponderá-la.105
Tudo aquilo que for elaborado a pretexto de exploração artística, seja ou não para fins comerciais, poderá ser exibido, atentando-se para restrições segundo o público a que se dirige, exigindo-se a observância ao princípio da dignidade da pessoa humana em atenção à unidade axiológica que o mesmo confere à Constituição Federal de 1988, a qual não consagra o direito à liberdade como hierarquicamente superior aos demais.
Cabe ressaltar contudo que, diante de evidentes violações ao princípio da dignidade da pessoa humana, identificáveis no caso concreto, condutas que poderiam representar meras “brincadeiras” podem trazer em si grau tão intenso de violência que, em verdade, resulte em encobrir preconceitos e estereótipos, causando nos grupos atingidos forte
105 DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 320.
sentimento de humilhação e inferioridade, fomentando preconceitos arraigados e que a muito custo se busca superar.
Como será analisado posteriormente, faz-se indispensável encontrar e definir um ponto de equilíbrio entre o cerceamento da liberdade de expressão, de um lado, e reconhecimento desse direito como ostentando um caráter absoluto. Esse ponto de equilíbrio poderá ser encontrado no princípio da dignidade da pessoa humana, através do qual se obstaculizem as expressões manifestamente atentatórias, tolhendo as condutas cuja simples expressão já demonstre uma grave violação a direitos fundamentais106.
Têm sido lançadas fortes críticas a movimentos recentes que buscam a vedação a determinadas formas de humor, caracterizando a adesão ao chamado movimento do politicamente correto. Somente será admissível a incidência de restrições em face da quantidade irrazoável de sarcasmo, do uso da arte como meio de humilhação, sendo necessário analisar o dolo daquele que expressa a vontade, fazendo se revoltar uma coletividade ofendida.
Não se poderá utilizar a alegação de humor “politicamente incorreto”, contudo, para fomentar ou destilar preconceitos, em detrimento de minorias estigmatizadas e que historicamente têm enfrentado perseguições fundamentadas em crenças, etnias, origens geográficas ou orientação sexual. Na apreciação fática, contudo, salvo hipóteses manifestamente ofensivas, deverá o intérprete separar a mera brincadeira do preconceito.
Muito importante, contudo, colocar-se o homem no lugar da vítima ou da pessoa que se julga ofendida pela expressão cultural alheira, posto que aquilo que soa “engraçado” a um determinado público pode se evidenciar extremamente ofensivo a outro. Nesse sentido, colhe-se da opinião a seguir exposta, a qual se apresenta precisa na separação da liberdade de se expressar da liberdade para ofender, infra:
No entanto, é bom lembrar que uma democracia sabe separar a opinião do preconceito. Uma opinião é aquilo que é, por definição, indiferente. Ela abre um espaço de indiferença a respeito de enunciados e discursos. Mas há enunciações que não podem ser recebidas em indiferença, já que trazem, atrás de si, as marcas da violência que produziram ao serem enunciados. Uma sociedade tem a obrigação moral de defender-se deles.107
106Assinala-se que, diante dos preceitos constitucionais, será cabível, em face do ordenamento jurídico pátrio, a restrição a determinadas expressões que possam se amoldar ao chamado discurso do ódio.
107SAFATLE, Vladimir. Correto demais, in: http://www1.folha.uol.com.br/colunas/vladimirsafatle/1188086- correto-demais.shtml, acesso em 21.05.2013
A recorrente defesa de artistas, no sentido de que fariam humor “politicamente incorreto”, os quais, em face de críticas recebidas por expressões no mínimo deselegantes não representa, contudo, autêntica garantia que lhes possibilite dizer qualquer coisa, já que suas manifestações não poderão ser de tal modo ofensivas que resultem em violações à dignidade