Viu-se já que o desenvolvimento histórico do direito romano pode ser compreendido, em larga medida, como a história da equidade e das repercussões, sobre os mais diversos institutos, da preocupação romana com o justo e o équo341. As fontes dão eloquente testemunho disso:
341 Como já se disse na nota 270 supra, os juristas ingleses percebem com mais clareza a relevância capital que a
equidade desempenhou no desenvolvimento do direito romano precisamente porque o desenvolvimento de seu próprio direito seguiu curso análogo. A comparação entre a evolução jus civilis/jus honorarium e common
law/equity revela-se interessantíssima. Sobre o ponto: “It would be hard to find a better description of the functions of English Equity than Papinian’s words (D. 1. I. 7. I): ‘jus praetorium est quod praetores introduxerunt adiuvandi
vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam’. And, just as the personality of the
Praetor seems to have exercised a considerable influence on the Edict during his term of office, at any rate in early times, so we may say that the personality of the Chancellor, for a long time the sole, and until the nineteenth century the dominant, judge in Equity, was a powerful factor in the development of Equity” (Buckland e McNair, Roman Law and Common Law, p. 5). Neste sentido, também Scrutton, sobre o desenvolvimento do Tribunal da Chancelaria
e da Equity: “The Court of Chancery originates in the position of the king as the fountain of justice. To him petitions were addressed by suppliants who conceived themselves wronged by the Common Law, or who found no remedy for the injury they complained of” (Scrutton, The influence of the Roman Law on the Law of England, p. 152). Também para Maine: “The theories found in modern manuals of Equity are very various, but all alike in their untenability. Most of them are modifications of the Roman doctrine of a natural law, which is indeed adopted in terms by those writers who begin a discussion of the jurisdiction of the Court of Chancery by laying down a distinction between natural justice and civil” (Maine, Ancient law, p. 69).
como elegantemente definiu Celso, nas palavras de Ulpiano, o próprio direito consiste na arte do bom e do équo (“jus est ars boni et aequi”342).
Esta preocupação com a equidade se refletiu, como não poderia deixar de ser, na questão do concurso. Daí ter dito Gaio que “Bona fides non patitur, ut bis idem exigatur”343; daí também por que disse Quintiliano que "bis de eadem re ne sit actio"344. Notaram-no inúmeros romanistas, como, por exemplo, Maynz345 e Cuq346. O impedimento de que alguém volte a juízo para reclamar aquilo que já reclamou antes significava assim, para os romanos, um imperativo da justiça – e a extinção de ações concorrentes a roupagem processual desta exigência.
Este o princípio que deve nortear toda e qualquer formulação teórica a respeito do concurso de ações: a eficácia extinta de uma ação sobre a outra, na hipótese de colisão entre elas, é um imperativo prático da equidade. Educados nos dogmas racionalistas, é difícil para os homens de hoje compreenderem esta relação entre praxe e teoria, em que a solução prática precede cronológica, e mesmo logicamente, a formulação teórica. A teoria para os romanos, em verdade, serve para explicar a realidade, não para moldá-la ou estruturá-la. É o sentido, essencial, da expressão jus non a regula sumatur, sed ex jure, quod est, regula fiat347. Sem a exata percepção disto, será impossível compreender a grandeza do gênio romano e, sobretudo, também impossível dar integral sentido aos diversos institutos particulares de seu direito, como o concurso348.
Sob esta perspectiva indutiva, resta agora descrever hipóteses nas quais as fontes indicam haver coexistência entre ações, observando se em cada uma delas verificar-se-á a eficácia extinta
342“O direito é a arte do bom e do équo” (Dig. 1.1.1pr.).
343 “A boa-fé não tolera que se exija de novo a mesma coisa” (Dig. 50.17.57).
344 “Não se admite ação sobre a mesma coisa” (Quintiliano, De Institvtio Oratoria, Livro VII, nº 6).
345 “Il peut se faire qu’une lesion quelconque fasse naître plusieurs actions au profit de la même personne. Ces
actions pourront-elles êtres intentées toutes à la fois, ou bien le demandeur sera-t-il tenu d’opter entre elles, et le choix qu’il fait aura-t-il pour effet d’éteindre les autres actions? Cette question trouve sa solution dans un principe d’équité qui s’oppose à ce qu’on demande par une nouvelle action ce qu’on a déjà obtenu par une action antérieure” (Maynz, Cours de droit romain, v. 1, p. 541). Observe-se que ele fala na efetiva satisfação, e não no
mero ajuizamento da demanda.
346 Cuq, Manuel des institutions juridiques des Romains, p. 822.
347 O direito não se extrai da regra; mas a partir do direito, que existe, é formulada a regra (Dig. 50, 17, 1).
348 "La 'methode d'interpretation' - ou plutôt d'élaboration du droit - des jurisconsultes classiques, quant à
l'essenciel, est conforme à l'enseignement d'Aristote: recours aux textes, émanant soit de la tradition jurisprudentielle (jus civile), soit du préteur, des comices ou du Sénat; et cependant, s'il ya lieu, correction du texte au nom de l'équité, notion aristotélicienne: libe recherce dialectique, confrontation des opinions des grands juristes et des écoles de jurisprudence; attention aux circonstances, usage de la casuistique (quaestiones, casus); recherche des règles, qui manifestent la justice et la cohérence des solutions, mais défiance à l'égard des règles, qui jamais n'atteignent le juste et ne doivent être prises pour le droit" (Villey, La Formationde la pensée juridique moderne, p.
da primeira sobre a segunda. Os exemplos úteis sao numerosíssimos, e Levy estudou, provavelmente, grande parte deles. Neste trabalho, optou-se, diferentemente, em selecionar apenas alguns, representativos de uma série de outros, e que se prestarão, em conjunto, a dar subsídios para a formulação de uma hipótese teórica que sirva para explicar e sistematizar a casuística colhida das fontes.