O método de concretização dos direitos fundamentais na jurisdição constitucional pátria vem sendo fixado com base em critérios hermenêuticos tradicionais, envolvendo a interpretação sistemática, lógico-literal, teleológica e sócio-histórica, enveredando pela senda traçada nos moldes da “jurisprudência dos conceitos” ou no máximo na “jurisprudência dos valores” com um manejo não concretista de direitos544.
A transformação neoconstitucionalista impôs-se no Brasil a partir da renovação da atividade hermenêutica oriunda do manejo interpretativo da Constituição de 1988, implicando um direcionamento em prol do publicismo, com os direitos fundamentais e direitos sociais assumindo, pelo menos no discurso jurídico, o caráter dominante.
Mesmo existindo uma predominância do constitucionalismo e publicismo no discurso teórico da doutrina, a jurisprudência da jurisdição constitucional não vem conseguindo encontra métodos de concretização de direitos fundamentais principalmente em campos como o social, como aponta Krell545.
Esse problema de concretização, passa por como o judiciário constitucional que realize uma metodologia que priorize uma base de operação sobre as esferas pública e social em referência aos direitos fundamentais.
Esse escopo da metodologia hermenêutica constitucional, dentro das propostas atuais de trabalho sobre os direitos fundamentais, metódica estruturante de Müller, interpretação de cunho ponderador de direitos fundamentais de Alexy, dentre outras, são
544 Cf. AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crítica à Dogmática e Hermenêutica Jurídica. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris, 2000, p. 35.
545 KRELL, Andreas. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha – Os (des) caminhos de
utilizadas pelo judiciário constitucional brasileiro, e podem ser aprimoradas por outros métodos de justificação e estruturação da decisão judicial.
Partindo dessa necessidade de combinação de métodos de hermenêutica constitucional para um aprimoramento da concretização de direitos fundamentais, é que se pode dizer com Coelho que deve existir uma hermenêutica estrutural da Constituição546.
Uma hermenêutica estrutural547 significa uma interpretação que se faça levando em conta a mutação do sistema constitucional precisamente em relação aos valores que o embasam criando direitos quando necessário para atender novas demandas sociais, como afirma Bulos548.
O que caracteriza a hermenêutica judicial atuante sobre a CRFB é a não capacidade de identificação e absorção desses valores no processo hermenêutico dos direitos fundamentais. O ativismo em nível de controle de constitucionalidade praticado vem sendo uma interpretação carente de embasamento metodológico, posto que ainda preso ao individualismo e ao positivismo jurídicos e não ao publicismo e a priorização do social.
O método hermenêutico da construction pode ser contributo para o controle de constitucionalidade como efetivador de direitos fundamentais pela jurisdição constitucional, pois o importante, como disse Müller549, é a metódica constitucional
conceder uma abordagem lingüístico-estruturante de operacionalização dos termos lingüísticos e extra-lingüísticos com o fito de concretização das normas constitucionais.
A construction trabalha operacionalizando conceitos políticos e axiológicos enquanto elementos extra-normativos dando-lhes um tratamento hermenêutico e
546 COELHO, Inocêncio Mártires et al. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília:
Brasília Jurídica, 2000, p.98-99.
547 COELHO, op. cit., p.98. 548 BULOS, op. cit., p.98.
549 MÜLLER, Friedrich. Métodos de Trabalho do Direito Constitucional. Tradução de Peter Naumann. 3.ed.
lingüístico, como se observou pela análise da jurisdição constitucional estadunidense na sub-seção 2.4.
A construction como método hermenêutico é estrutural porque prioriza valores no processo de interpretação constitucional, e dentre estes especificamente os valores políticos, como se observa na jurisprudência constitucional norte-americana e nas técnicas de construção de direitos fundamentais expostas nas sub-seções 2.2 e 2.3.
O processo estruturante-lingüístico de criar de direitos pela construção judicial consiste, em verdade, em exteriorizar sentidos das normas e princípios constitucionais até então não desvelados, criando direitos até mesmo não explícitos numa primeira leitura da textualidade constitucional, ou ainda alargar aplicabilidades de direitos até então não realizadas.
Essa construção não se realiza exatamente porque se omite a consideração aos valores políticos no processo de interpretação, realizando apenas uma leitura formalista ou lógico-sistemática e não político-axiológica do texto constitucional.
O embasamento normativo e abertura hermenêutica para a construction no controle de constitucionalidade brasileiro pode ser encontrada pelo manuseio da “cláusula de abertura” prevista no parágrafo segundo do artigo 5º da CRFB, onde se normatiza que os direitos fundamentais podem ser também os decorrentes do sistema jurídico como um todo, o que remete necessariamente para um aprimoramento da hermenêutica constitucional, ao que se propõe contribuir a presente dissertação.
Há direitos não explícitos que refletem os princípios gerais do sistema550 previstos no organismo constitucional, admitindo-se uma interpretação orgânica (sistêmica) da
550 Nesse sentido HABERMAS, Jürgen. A crise de legitimação no capitalismo tardio. Tradução de Vamireh
Chacon. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2002, p. 113, ao afirmar que princípios servem de meio de produção para outras normas.
Constituição possibilitadora de tal nuance, sendo legítimo o processo criativo captador de valores sociais em mutação, como diz Coelho551 :
a interpretação criadora é uma atividade legítima, que o juiz desempenha naturalmente no curso do processo de aplicação do direito, e não um procedimento espúrio, que deva ser coibido porque supostamente situado à margem da lei (..)
toda norma só vigora, efetivamente, na interpretação concretizadora que lhe atribui o aplicador legitimado a dizer o direito.
Especificamente no Brasil a mutação dos valores implica em tomadas de posicionamentos distintos de enquadramentos conservadores ou estáveis. Fatores os mais diversos tais como a mídia, o crescimento educacional, econômico etc, como observa Araújo552, influem na análise de dados estatísticos sociológicos sobre opções axiológicas da população brasileira.
Uma hermenêutica das mutações axiológicas que baseiam os direitos fundamentais passa necessariamente por uma postura interpretativa que se vincule ao aspecto político e social de modo concreto. Daí porque a metodologia da construction judicial pode ser um método hermenêutico constitucional que trabalhe operacionalizando as concepções políticas relacionadas aos direitos fundamentais.
A hermenêutica constitucional deve perceber e tentar superar a carência de sentido verdadeiramente axiológico-político do processo de discussão, formação e aplicação das normas constitucionais que abrigam os direitos fundamentais.
Se os direitos e princípios circunscritos nos artigos 5o e 6º da CRFB devem ser concretizados em conexão aos valores políticos dominantes socialmente.
551 COELHO, op. cit., p.97.
A questão contextual e lingüística de interpretação dos direitos fundamentais passa pelo considerar a norma constitucional a partir de condições mutáveis previstas na própria Constituição, uma verdadeira mutação difusa da norma constitucional, pois a Carta Política é um sistema orgânico direcionado por valores social e politicamente significativos, que refletem a “consciência de um povo”, afirma Bulos553.
A necessária interpretação dos direitos fundamentais como normas permeadas de valores deixa a cargo do juiz a função de visualizar e de encontrar o sentido atualizador da expressão de valores jurídicos relacionados às normas de direitos fundamentais.
A jurisdição constitucional deve atuar num sentido de afeiçoamento às mudanças de axiológicas na sociedade e procurar congregar esses valores no processo de interpretação e construção dos direitos decorrentes dos princípios abrigados na CRFB.
O método hermenêutico da construction constitucional foi gestado na doutrina e na jurisprudência estadunidense, mas não se trata de importá-lo e simplesmente e aplicá-lo sem as devidas cautelas e conotações específicas para o contexto brasileiro, pois as peculiaridades da jurisdição constitucional pátria devem ser levadas em consideração de modo específico a concretizar os valores dominantes em seu contexto histórico e adotar padrões hermenêuticos condizentes com o controle de constitucionalidade brasileiro.
A estrutura da norma de direito fundamental há de ser entendida como passível de concretização por um processo hermenêutico de vinculação com o contexto sócio-político atualizador da incidência normativa, e a jurisdição constitucional detém tarefa primordial nessa atualização de conteúdo dos direitos fundamentais, como ensina Enterria554.
553 BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997, p.72.
554 ENTERRÍA, Eduardo Garcia de. La Constituición como norma y el Tribunal Constitucional. Madri: