Além dos aspectos mencionados no subtópico anterior, cumpre salientar que o valor justo das indenizações pagas em uma desapropriação também precisa considerar o componente fundamental do direito à moradia adequada (ONU, 2012, on-line)69: a segurança jurídica da posse. Com efeito, de acordo com a ONU (2012, p. 14, on-line):
(...) el Consejo de Administración de ONU-Hábitat, en su resolución 23/17, alentó a los gobiernos y a los asociados en el Programa de Hábitat a promover la seguridad de la tenencia para todos los sectores de la sociedad reconociendo y respetando una pluralidad de sistemas de tenencia (párr. 7 b). Análogamente, las Directrices voluntarias sobre la gobernanza responsable de la tenencia de la tierra, la pesca y los bosques en el contexto de la seguridad alimentaria nacional43 recomiendan a los Estados "dar reconocimiento y respetar a todos los titulares legítimos y sus derechos de tenencia. Deberían adoptar medidas razonables para identificar, registrar y respetar a los titulares y sus derechos, ya sea que estos últimos hayan sido registrados oficialmente o no” (pág.3)70.
67De acordo com o artigo 402 do Código Civil Brasileiro, “salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”. A partir do disposto nesse artigo, explica-se que os lucros cessantes configuram aquilo que alguém deixará de ganhar em decorrência de determinado ato danoso e que os danos emergentes representam aquilo que efetivamente foi perdido devido à prática de tal ato.
68 Nesse sentido, estão as Súmulas 164 (“No processo de desapropriação, são devidos juros compensatórios desde a antecipada imissão de posse, ordenada pelo juiz, por motivo de urgência) e 618 (“Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano”) do Supremo Tribunal Federal (STF) e a Súmula nº 69 (“Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel”) do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Respectivamente, tais normas estão
disponíveis para consulta em:
<http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/stf_0164.htm>,
<http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/stf_0618.htm> e <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0069.htm>. Acesso em: 5 dez. 2013.
69
Para mais informações sobre o tema, sugere-se a leitura do “Relatório sobre a moradia adequada como elemento integrante do direito a um nível de vida adequado e sobre o direito de não-discriminação a esse respeito”. Tal documento, tecido pela Relatora Especial da Organização das Nações Unidas (ONU) para o direito à moradia adequada – Raquel Rolnik –, foi publicado em 24 de dezembro de 2012 e está disponível em: <http://direitoamoradia.org/wp-content/uploads/2013/02/A.HRC_.22.46_sp.pdf>. Acesso em 15 dez.2013.
70
Tradução livre: O Conselho de Administração da ONU-Hábitat [Programa das Nações Unidas para os Assentamentos Humanos], em sua resolução 23/17, estimulou os governos e os associados no Programa
Nesse sentido, cumpre destacar que, de acordo com o artigo 1.196 do Código Civil:
Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade71.
O artigo 1.204 do mesmo Código, por sua vez, também dispõe que:
Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.
A partir dessas características elencadas na legislação nacional e internacional, salienta-se que a posse é um instituto autônomo à propriedade e que o seu fundamento é o uso de algo. Nesse sentido, conforme ressaltam Farias e Rosenvald (2009), o Direito Brasileiro a protege porque ela viabiliza o desenvolvimento dos atributos da personalidade do(a) possuidor(a), visto que o uso e a fruição de um bem têm em vista a satisfação das necessidades essenciais de uma pessoa ou de sua entidade familiar. Ainda de acordo com Farias e Rosenvald (2009, p.37),
(...) tutela-se a posse como direito especial, pela própria relevância do direito de possuir, em atenção à superior previsão constitucional do direito social primário à moradia (art. 6º da CF – EC nº26/01, e o acesso aos bens vitais mínimos hábeis a conceder dignidade à pessoa humana (art. 1º, III, da CF). A oponibilidade erga omnes da posse não deriva da condição de direito real patrimonial, mas do atributo extrapatrimonial da proteção da moradia como local de resguardo da privacidade e desenvolvimento da personalidade do ser humano e da entidade familiar.
O respeito à posse, portanto, está intrinsecamente relacionado não apenas à função social da propriedade, mas ao direito à moradia adequada, ao direito à alimentação e ao
direito a terra, que “consultam direitos e interesses muito superiores aos simplesmente
Hábitat a promoverem a segurança da posse para todos os setores da sociedade reconhecendo e respeitando uma pluralidade de sistemas de posse (parágrafo 7, b). Analogamente, as diretrizes voluntárias sobre a governança responsável da posse da terra, da pesca e das florestas, no contexto da segurança alimentar nacional, recomendam aos Estados que estes reconheçam e respeitem todos(as) os(as) titulares legítimos e seus direitos de posse. [Assim, tais Estados] devem adotar medidas razoáveis para identificar, registrar e respeitar os(as) titulares e seus direitos, tenham estes últimos já sido registrados oficialmente ou não. (Acréscimos deste trabalho).
71Para explicar os “poderes inerentes à propriedade”, lembra-se que, de acordo com o artigo 1.228 do Código Civil Brasileiro, o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
patrimoniais” (ALFONSIN, 2003, 88)72
. Por isso, então, a perda da posse precisa ser indenizada considerando-se não apenas as benfeitorias construídas pelo(a) possuidor(a), mas o tempo e o caráter de sua posse.
No Direito Brasileiro, essa segurança jurídica também é resguardada porque o tempo e o caráter da posse mencionados anteriormente conferem o direito de propriedade sobre os terrenos ocupados. Nesse sentido, destaca-se que, de acordo com o artigo 191 da Constituição de 198873:
Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
Assim, pela função social da terra que a posse veicula e pelo direito à moradia que ela consegue viabilizar, percebe-se que o tempo (5 anos) e o caráter (uso para o trabalho e a moradia) de seu exercício permitem que o(a) possuidor(a) obtenha o título de propriedade, o que é reconhecido – juridicamente - através de sentença proferida na ação de usucapião. Assim, demonstra-se, de forma clara, a tentativa jurídica de enfatizar
a propriedade como “instituto-modelo” a ser alcançado pelas relações jurídicas que
perpassam o uso da terra, conforme crítica apontada nos tópicos 1.1.6 e 1.1.7.
Nesse sentido, Farias e Rosenvald (2009) lembram que uma revisão conceitual dessa realidade implica, necessariamente, em despatrimonializar e repersonalizar a posse. Do mesmo modo, Varela (apud FARIAS; ROSENVALD, 2009) elenca que a leitura do direito civil constitucional no modelo jurídico da posse exige duas consequências: a percepção da pluralidade de sujeitos possuidores (que se diferencia da noção abstrata e monolítica do possuidor do artigo 1.196 do Código Civil) e a obrigação de que os profissionais do Direito reconheçam a diversidade dos padrões valorativos de cada caso ao lidarem com conflitos possessórios. Nesse ponto, a autora enfatiza, ainda, que o vetor de ponderação de tais lides deve ser a proteção da dignidade dos diversos possuidores(as) e a valorização dos efeitos da posse por si e não em função do direito de propriedade.
Diante desses aspectos, defende-se que, em caso de desapropriação por utilidade pública ou necessidade pública, a posse exercida para a moradia seja indenizada com os
72 Com efeito, Fachin (apud FARIAS; ROSENVALD, 2009, p. 39) assinala que “o fundamento da função social da propriedade é eliminar da propriedade o que há de eliminável. [Enquanto isso], o fundamento da função social da posse revela o imprescindível, uma expressão natural da necessidade”.
mesmos critérios utilizados para a indenização de quem apresenta a propriedade privada da terra, vez que seu objetivo deve ser o de permitir aos(às) atingidos(as) a reconstrução de suas vidas em condições semelhantes às anteriores.
Assim, destaca-se que a indenização para tal posse deve considerar o valor imobiliário da terra (observando sua extensão, localização e distância em relação a um centro urbano, por exemplo); as infraestruturas que esta apresenta; a renda que ela consegue produzir (com agricultura, pecuária ou outro tipo de atividade); o que o(a) desapropriado(a) irá perder (danos emergentes); o que ele(a) razoavelmente deixará de ganhar (lucros cessantes); o valor histórico das benfeitorias produzidas e as despesas com o desmonte e o transporte de seus bens.