Nihai Para Cezasının Belirlenmesi Sırasında Ortaya Çıkan Mükerrer

Komisyon tarafından 2006 yılında çıkarılan para cezalarının belirlenmesi yöntemine ilişkin Ceza Rehberi uyarınca nihai para cezasının tespitinde temel para cezası miktarının belirlenmesi ile bu miktara ağırlatıcı ve hafi fl etici unsurların uygulanması olmak üzere iki aşamalı bir hesaplama yöntemi benimsenmiştir. Rehber’in 28. maddesinde ağırlaştırıcı sebepler (i) tekerrür, (ii) işbirliği yapmayı reddetme ve (iii) teşebbüsün ihlalin gerçekleşmesindeki belirleyici rolü olarak sıralanmıştır. Anılan ağırlaştırıcı sebeplerden tekerrür ve işbirliği yapmayı reddetme, teşebbüslerin aynı eyleminin iki kez cezalandırılabilmesi riskini ihtiva etmektedir. Bu nedenle, bu kısımda ağırlaştırıcı sebep olarak öngörülen işbirliği yapmayı reddetme ve tekerrür ile ne bis in idem ilkesi arasındaki ilişki incelenecektir.

2.2.2.1. İşbirliği Yapmayı Reddetme ve Ne Bis In Idem İlkesi

1/2003 sayılı Tüzük’ün 23/1. maddesi teşebbüslerin yanlış/yanıltıcı bilgi vermeleri halini düzenlemektedir. Buna göre Komisyon, teşebbüslerin yanlış, yanıltıcı ve eksik bilgi vermeleri durumunda, toplam cirolarının %1’ine kadar para cezası uygulayabilecektir. Yanlış, yanıltıcı ve eksik bilgi verme eyleminin hâlihazırda yürütülen bir soruşturma kapsamında gerçekleştirilmesi durumunda, anılan eylemin bu sefer de işbirliği yapmayı reddetme ile ilişkili olarak temel cezayı ağırlaştırıcı bir unsur olarak görülmesi mümkündür. Bu durumda teşebbüse, aynı hukuka aykırı eyleminden dolayı hem münferiden yanlış, yanıltıcı bilgi vermeyi düzenleyen 1/2003 sayılı Tüzük’ün 23. maddesi uyarınca hem de ihlalin ağırlatıcı sebebi olarak Ceza Rehberi uyarınca ceza verilmiş olacaktır. Böylece teşebbüs, aynı eylemden dolayı birden fazla kez cezalandırılacaktır.

Bahse konu eylem açısından ABAD’ın ne bis in idem ilkesinin uygulanmasına ilişkin getirdiği şartlar göz önünde bulundurulduğunda;

(i) yanıltıcı bilgi veren teşebbüsün hakkında soruşturma yürütülen teşebbüs olması dolayısıyla kişinin aynılığı şartının gerçekleştiği,

(ii) yanıltıcı bilgi verme eyleminin iki kez cezalandırılması dolayısıyla olayın tekliği şartının gerçekleştiği,

(iii) son olarak her iki ceza öngören hükmün nihai olarak bozulmamış bir rekabet ortamı sağlamayı hedef alması nedeniyle korunan hukuki menfaatin aynılığı şartının gerçekleştiği

görülmektedir. Böylece Divan’ın tüm şartlarının yerine getirilmesi sonucunda ne

Konu hakkında Genel Mahkeme tarafından bir kararda55 _{1/2003 sayılı Tüzük}

uyarınca Komisyon’un bilgi talebine karşılık teşebbüsün yanlış ve yanıltıcı bilgi vermesi halinde Komisyon’ca teşebbüsün toplam cirosunun %1’ine kadar para cezası uygulanabileceği, anılan durum bağımsız bir ihlal teşkil etse de aynı eylemin, ağırlatıcı sebep olarak görülmesinin mümkün olduğu, öte yandan eğer bahse konu eylem bu iki durumdan birisi olarak nitelendiriliyorsa aynı zamanda diğerinin kapsamına girmeyeceği belirtilmiştir. Genel Mahkeme’nin bu kararında, her ne kadar çifte cezalandırmanın kabul edilip edilmediği açık bir şekilde belirtilmese de, aynı eylemin her iki başlık altında birden fazla kez değerlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır. İki başlıktan birisinin kapsamına alınan, örneğin, münferiden cezalandırılan eylem bu sefer işbirliği yapmama unsuru kapsamında ayrıca ağırlaştırıcı sebep olarak uygulanmamalıdır. Zira hukuka aykırı eylem bir kez münferiden cezalandırılmıştır. Aynı eylemin ikinci kez temel cezanın arttırmasına sebep olması durumunda ne bis in idem ilkesi ihlal edilmiş olacaktır.

Ne bis in idem ilkesinin ihlali, aynı eylemin, aynı soruşturmayla ilgili hem

bağımsız bir ihlal hem de soruşturma konusu rekabet ihlalinin ağırlaştırıcı sebebi teşkil etmesi durumunda gerçekleşecektir. Bunun dışında her iki durumun aynı dosyada ayrı ayrı gerçekleşmesinin önünde bir engel bulunmamaktadır. Yani teşebbüs, Komisyonu yanıltmasından dolayı 1/2003 sayılı Tüzüğün 23/1. maddesi kapsamında cezalandırılmışken ikinci bir yanıltmanın ağırlaştırıcı sebep olarak görülmesi mümkündür.

Sonuç olarak, AB rekabet hukuku kapsamında işbirliği yapmayı reddetme eyleminin ne şekilde değerlendirileceğine baştan karar verilmesi gerekmektedir. Eylemin, bağımsız bir usuli cezası ya da ağırlaştırıcı sebep olarak görülmesi mümkündür. Bunula birlikte, yanlış/yanıltıcı bilgi verme eyleminin münferiden cezalandırılmaması durumunda, yürütülen inceleme sonucunda rekabet ihlalinin olmadığının tespit edildiği takdirde bahse konu eylem cezasız kalabilecektir. Dolayısıyla yanlış/yanıltıcı bilgi verme halinin 1/2003 sayılı Tebliğin 23/1. maddesi kapsamında cezalandırılması ve ağırlaştırıcı sebep olarak görülmemesi uygun olacaktır.

2.2.2.2. Tekerrür ve Ne Bis In Idem İlkesi

2006 tarihli Ceza Rehberi’nde tekerrür, bir teşebbüsün, ulusal rekabet

otoritesi yahut Komisyon tarafından 101. veya 102. maddeyi ihlal ettiğinin tespit

edilmesinin ardından aynı veya benzer bir ihlale devam etmesi ya da tekrarlaması

olarak tanımlanmış ve bu durumda ikinci ihlalden dolayı verilecek cezanın % 100 oranında arttırılabileceği belirtilmiştir.

İlk bakışta çifte cezalandırma ihtimalinin tekerrürün doğasında bulunduğu düşünülebilir. Şöyle ki Komisyon veya ulusal rekabet otoritesi tarafından tespit edilen ilk ihlalin ağırlaştırıcı sebep olarak ikinci ihlalden dolayı uygulanan para cezasının arttırılmasına sebep olduğu ve böylece aynı eylemin ikinci cezanın arttırılmasıyla ikinci kez cezalandırıldığı söylenebilir. Ancak ikinci ceza, ilk ihlale bağlı olmamakla birlikte ikinci ihlalin sonucu olarak verilmektedir. Dolayısıyla gerçekte çifte cezalandırma meydana gelmemektedir (Scordamaglia-Tousis 2013, 413).

Konuyla ilgili bir Genel Mahkeme kararında56_{, tekerrür hükmünün}

uygulanmasının ne bis in idem ilkesine aykırı olduğunun iddia edilmesi üzerine Komisyon’un dava konusu kararında, teşebbüsün ilk ihlalini yeniden incelemediği, aksine daha önce soruşturma konusu olmamış bir kartele katılımından dolayı ceza uyguladığı ifade edilmiştir. Ne bis in idem ilkesinin uygulanabilmesi için gerekli olan üç şarta atıf yapan mahkeme dava konusu karar bakımından olayların aynılığı kriterinin yerine getirilmediğini belirtmiştir. Benzer şekilde, Komisyon Akzo

Nobel57 _{kararında, teşebbüsün aynı tür ihlali devam ettirmesi ve daha önceki cezanın}

teşebbüsün davranışlarını değiştirmeye yeterli olmaması durumunda tekerrür hükmünün uygulanacağını, bu durumun aynı ihlalin ikinci kez cezalandırıldığı anlamına gelmediğini belirtmiştir.

Gerçekten de tekerrür dolayısıyla cezanın arttırılmasının sebebinin yalnızca teşebbüsün hukuka aykırı ilk davranışı oluşturmamaktadır. Zira rekabet otoritesi ilk ihlali yeniden değerlendirmemektedir. Ancak teşebbüsün hukuka aykırı davranışı tekrarlaması, ilk yaptırımın teşebbüsü caydırmadığı, ihlal edilen kuralın yeterince uygulanamadığını göstermektedir. Tekerrür hükmünün temelinde de bir kez ihlal edilen kurala uygulanan yaptırımın yeterli caydırıcılık etkisi doğuramadığı düşüncesi yatmaktadır. Özellikle rekabet ihlalleri ve karteller söz konusu olduğunda elde edilen kârlara oranla verilen cezalar caydırıcı olmaktan uzaklaşmaktadır (Arı ve Aygün 2009, 30). Bu durum, yaptırım öngören normun ciddiyetinin azalması ve ihlalinin çoğalmasına neden olabilecektir. Dolayısıyla tekerrür hükmünün ne bis in

idem ilkesine aykırı olduğundan söz edilmemelidir.

56 _{Arkema France v. Commission, Case T-343/08 (17.05.2011).} 57 _{Akzo Nobel NV and Others, COMP/E-1/.37.773 (19.01.2005).}