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Pela teoria da eficácia direta, é desnecessária qualquer intermediação para que os direitos fundamentais tenham eficácia nas relações interprivados. Vale dizer, mesmo sem intervenção do legislador, os particulares devem ou, ao menos, estão sujeitos a serem levados à observação compulsória dos direitos fundamentais nas relações que estabelecerem entre si.

Uma situação hipotética pode ajudar sobremaneira no entendimento dessa tese96. A Constituição, por seu art. 5º, inciso XVI, garante o direito de reunião, de cuja ilação óbvia é a impossibilidade do Poder Público impedir o exercício desse direito pelos cidadãos. O entendimento da norma não oferece qualquer dificuldade enquanto restrita ao Poder Público. Todavia, a mesma questão poderá apresentar alguma dificuldade ao se inquirir da possibilidade de um grupo de particulares impedir ou atrapalhar manifestação pacífica de outro grupo.

Imaginemos que dois grupos adversários pretendam cada qual realizar uma “carreata” para o mesmo dia e horário e no mesmo local97_{. É possível restringir o}

direito de ir e vir exercido juntamente com o direito de reunião?98 _{Para a teoria da}

95_{“Supremacia constitucional é o vínculo de subordinação dos atos públicos e privados à}

constituição de um Estado. A ideia do princípio da supremacia constitucional advém da constatação de que a constituição é soberana dentro do ordenamento (paramountcy). Por isso, todas as demais leis e atos normativos a ela devem adequar-se. [...] Em virtude de sua

supremacia, subordinam-se a ela os atos materiais exercidos pelos homens e os atos jurídicos

que criam direitos e estabelecem deveres“ (BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009. p.54).

96_{O exemplo é trazido por Virgílio Afonso (SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do}

direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2008. p.87).

97_{Acontecimento bem mais relevante se deu em abril de 2004, quando o famoso cantor Bruce Springsteen}

pretendeu realizar concerto gratuito, ao ar livre, no mesmo local e horário em que seria realizada a convenção do Partido Republico dos EUA. A intenção do artista era bastante clara. Em nossa experiência como juiz eleitoral já vivenciamos situação semelhante por mais de uma vez. Os dois grupos adversários designaram carreatas concomitantes com intenções provocativas.

98_{Nada obstante a exemplificação, que anotamos inspirados na doutrina, é de se lembrar que a restrição a}

direitos fundamentais nada tem de inaudita. Gilmar Mendes Ferreira, em extensão lição, cuida dessas medidas restritivas pormenorizadamente (BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:

eficácia direta, o tratamento a ser dispensado à situação seria o mesmo que seria dado caso o impedimento partisse do Estado.

Nipperdey é o jurista que mais ardentemente defendeu a eficácia direta. Atribuindo efeitos absolutos99 _{aos direitos fundamentais, repudiou a necessidade de}

intervenção legislativa para tal classe de direitos.

Para logo, tem-se a diferença entre a teoria da eficácia direta e indireta; para a primeira, prescindível a intervenção legislativa para que os direitos fundamentais alcancem as relações entre privados. Nada obstante, Nipperdey também toma como desnecessárias as “artimanhas interpretativas”, assim consideradas as cláusulas gerais, tidas como “portas de entrada” dos direitos fundamentais no direito privado, ao reverso do que pregou Durig e decidiu o Tribunal Constitucional Alemão. Para ele, a ideia é bem mais simples: a Constituição é base de todo o sistema jurídico e qualquer dos ramos do direito só é válido naquilo em que não a contrarie. Daí a prescindibilidade de normas gerais e dos chamados pontos de rompimento na pretendida eficácia; tudo isso é dispensável.

Nesse prisma, os direitos fundamentais alcançam os particulares nas relações que estabelecerem entre si e, portanto, uma das partes poderá recorrer àquela classe de direitos para obrigar observância compulsória pela outra, ainda que precise levá-la às barras do Tribunal.

Não se entenda, todavia, que qualquer dos direitos fundamentais possa ser invocado pelo particular. Isso é um equívoco comum na análise dessa teoria. Para dito entendimento, apenas aqueles direitos que possam ser aplicados aos particulares é que admitem tal invocação. E, posto isso, não necessitam de intervenção legislativa para operarem seus efeitos100_{. Logo, afigura-se como correto}

99_{Entenda-se por efeitos absolutos não o sentido de imutabilidade, pretendida por uma ideia jusnaturalista,}

nem a impossibilidade de limitação, o que, como se anota alhures, é teoria de aplicação praticamente impossível. Dizendo efeitos absolutos, leia-se, aplicabilidade direta às relações privadas.

100_{Mas não se olvide a necessidade, em alguns casos, da ação do legislador de modo a viabilizar a própria}

existência do direito, conforme Mendes: “Sem pressupor a existência das normas de direito privado relativas ao direito de propriedade, ao direito de propriedade intelectual e ao direito de sucessões, não haveria de se cogitar de uma efetiva garantia constitucional desses direitos. Da mesma forma, a falta de regras processuais adequadas poderia transformar o direito de proteção judiciária em simples esforço retórico. Nessa hipótese, o texto constitucional é explicito ao estabelecer que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’ (Art. 5º., inciso XXXV). Fica evidente, pois, que a intervenção legislativa não apenas se afigura inevitável, como também necessária.” (BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010.p. 376).

afirmar que, mesmo na esfera da eficácia direta dos direitos fundamentais entre privados, o campo de ação é menor do que se costuma pensar.101

Como já é intuitivo, a crítica mais veemente e razoável à teoria da eficácia direta diz respeito à preservação da autonomia privada. Também se ataca a perda conceitual de diferenciação do direito privado, se as normas de direitos fundamentais são aplicadas diretamente em suas relações. Vale dizer, se o juiz cível tem que aplicar os direitos fundamentais de maneira direta em uma relação entre particulares e, portanto, com ambas as partes dispondo de direitos fundamentais como direitos

ex constitucione, a dificuldade de sua tarefa é muito grande e, por consequência, a

certeza jurídica fica comprometida.

Alexy, entretanto, argumenta que ambas as críticas são facilmente superadas. Em relação ao comprometimento da autonomia privada, Alexy assinala que ela própria – autonomia privada – é um direito constitucional e, assim, de eficácia entre terceiros102_{. Nada obstante, com ou sem eficácia, sempre haverá}

restrições à competência do direito privado. A eficácia dos direitos fundamentais apenas tem o condão de tornar mais apurada essa intervenção.

Quanto à perda conceitual do direito privado, o professor alemão assevera que este é um argumento mais robusto. Todavia, a crítica ignora o fato dos princípios do direito privado não apresentarem uma única resposta para cada caso. O direito privado haverá de apresentar, dentre as soluções possíveis, uma congruente com os direitos fundamentais. Ainda, em inúmeros casos, não estará claro o que os direitos fundamentais desejam como melhor desfecho em problemas de direito civil, empresarial ou trabalhista. Nesta situação – e isso é de extremo

101_{Exemplo mais enfático dessa teoria ocorreu, na Alemanha, em 1957, em decisão do Tribunal}

Federal do Trabalho. Aquela corte julgou válida a igualdade de salários para homens e mulheres, quando não havia norma constitucional que assim o determinasse. A igualdade prevista para homens e mulheres era perante a lei, nada proibindo que um particular os tratasse diferentemente. Por que já superada, de há muito, tal odiosa diferenciação entre homens e mulheres, Virgílio propõe uma questão interessante: pode um trabalhador de uma filial de empresa européia exigir da empregadora o mesmo salário pago ao empregado das fábricas situadas na Europa? No Brasil, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 161.243, mesmo sem maiores preocupações teóricas, julgou que o princípio da igualdade deve ser respeitado em qualquer relação jurídica. Tratava-se de demanda proposta por um funcionário brasileiro da empresa aérea Air

France. Não se conformando com o plano de carreira diferenciado para funcionários franceses e

brasileiros, pediu à Justiça fossem equiparadas as situações. O Supremo Tribunal Federal houve por bem equiparar os funcionários brasileiros aos franceses, limitando-se a condenar a discriminação.

102_{ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y}

relevo para o nosso trabalho - deverá o magistrado apoiar-se nas normas postas, nos precedentes jurisprudenciais e nas posições geralmente aceitas. Apenas quando o órgão julgador se afastar desse arrimo e julgar de maneira diversa da norma privada, baseando-se diretamente no texto constitucional, assumirá o julgador o ônus argumentativo103 de justificar precisamente sua decisão104.

Convém afastar entendimento de que, havendo necessidade do direito privado como estágio intermediário, o efeito direto restaria prejudicado, pois ou se leva o efeito direto ao extremo ou ele só será cabível em novas áreas do direito civil, ainda não atingidas pela atividade jurisprudencial. Mas diz Alexy que assim não se dá, haja vista implicar a incidência dos direitos fundamentais em criação ou exclusão de direitos ou não-direitos, liberdades ou não-liberdades, competências ou não- competências105. Não houvesse a incidência, o direito civil permaneceria incólume à influência constitucional. Neste sentido, lícito admitir um efeito direto entre particulares.