Questão de relevo que merece ser abordada é a referente à formação da coisa julgada formal em razão da extinção do processo sem julgamento de mérito. Na hipótese, estaria vedada a propositura de uma nova ação em razão da formação da coisa julgada?
Para responder a esta questão, é necessário observar o que dispõem os arts. 267, que cuida das hipóteses de extinção do processo sem julgamento de mérito341, e o 268, ambos do Código de Processo Civil. Este diz, in verbis:
340No V encontro Nacional do Ministério Público do Consumidor, realizado na cidade de Natal, em agosto de 2005, uma das conclusões foi a seguinte: “A tentativa de alteração do sistema de competências adotado pelo Código de Defesa do Consumidor devem ser repudiadas pela sociedade civil, especificamente quanto aquela que é o objeto da PEC nº 358/05, que pretende alterar o art. 105, § 2º da CF, outorgando ao STJ o poder de decidir acerca da eficácia territorial de duas ou mais sentenças prolatadas por órgãos jurisdicionais com competência distinta acerca da mesma questão, devendo prevalecer a tese de que a competência é daquele juízo que primeiro houver conhecido da matéria.” ASSOCIAÇÃO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO CONSUMIDOR. Disponível em: <www.mpcon.org.br>. Acesso em: 20 set. 2005.
341Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento de mérito: I - quando o juiz indeferir a petição inicial;
II- quando ficar parado durante mais de um (1) ano por negligência das partes;
III - quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de (30) dias;
IV- quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo;
V- quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência e coisa julgada;
VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
VII - pela convenção de arbitragem; VIII - quando o autor desistir da ação;
IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal; X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;
“Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, n. V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e honorários de advogado.
Parágrafo único. Se o autor der causa, por três (3) vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no n. III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito”.
Da letra da lei extrai-se o entendimento no sentido de que havendo a extinção de um processo sem julgamento de mérito e operando-se a coisa julgada formal (impossibilidade de rediscutir a decisão no mesmo processo), o autor poderia ajuizar nova ação, ainda que contra o mesmo réu, com a mesma causa de pedir e mesmo pedido. Todavia, não é este entendimento que vem prevalecendo no Superior Tribunal de Justiça.
Com efeito, por ocasião do julgamento do RESP 191.194-SP, a 4ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça entendeu não ser possível a repropositura de uma ação, quando a ação anterior foi extinta sem julgamento de mérito por ausência de interesse processual.342
§ 1º. O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e III o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em quarenta e oito horas.
§ 2º. No caso do parágrafo anterior, quanto ao n. II, as partes pagarão proporcionalmente as custas e, quanto ao n. III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários de advogado (art. 28).
§ 3º. O juiz conhecerá de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI; todavia, o réu que não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas do retardamento.
§ 4º. Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação”. 342No relatório do Resp 191.934, o Ministro Relator Barros Monteiro destacou a ementa da decisão do Tribunal
de Justiça de São Paulo, por ocasião do julgamento da apelação:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Ajuizamento de outra idêntica após ter sido outra extinta considerada inadequada para a hipótese, ante a possibilidade da individualização do direito cabente a cada um daqueles que eventualmente experimentaram prejuízo. Decisão que transitou em julgado – Se extinto o processo por faltar- lhe algum pressuposto processual, somente será possível ao autor repropor a mesma demanda uma vez superado o defeito no processo extinto. – O que o texto legal permite é a repropositura de nova ou de outra ação, não intentar de novo a mesma ação, pois a expressão “intentar de novo a ação”, comum nos artigos 28 e 268 do CPC, e empregada no sentido processual significa a vinda de outra instância da mesma relação jurídica processual, que se desfez pela extinção da anterior. – Quem teve a demanda extinta, considerado carecedor de ação, somente poderá intentar outra semelhante, desde que corrigido o defeito que acarretou a extinção da lide – Não é possível, utilizando-se dos mesmos fundamentos, em nome das mesmas pessoas e, contra o mesmo réu, renovar a mesma ação até encontrar, quiçá, um Juízo favorável – Recurso provido, invertidos os ônus da sucumbência”. (fls. 524).
O Ministro Relator Barros Monteiro entendeu, citando doutrina autorizada, que a repropositura da ação não é imediata. Ele pode ajuizar nova ação, desde que corrija “o defeito que acarretou a extinção anômala da lide
anterior”343. No mesmo acórdão, o Ministro Cesar Asfor Rocha, em voto-vista, esposou entendimento de que sentença que indefere a inicial, julgando extinto o processo, sem julgar o mérito, pela falta de uma das condições da ação, faz trânsito julgado material, caso a parte não apresente recurso no prazo legal.344
343Eis a íntegra do voto do Sr. Ministro Barros Monteiro (Relator) “A presente ação é reprodução integral de uma anterior, proposta perante o Juízo da 25ª Vara Cível da Comarca da Capital, cuja inicial fora indeferida por falta de interesse processual, em face da inadequação da ação civil pública na hipótese vertente, em que perfeitamente possível a individualização do direito de cada um daqueles que eventualmente experimentaram prejuízo.
Conforme mencionou o il. Desembargador Revisor, em 28 de junho de 1.993, o autor fez distribuir de novo a ação anteriormente intentada, agora junto à 31ª Vara Cível, elaborada a inicial em computador, sem uma só letra diversa da demanda precedente (fls. 529).
A despeito de reconhecer tal circunstância, o IDEC sustenta a admissibilidade da propositura da mesma ação, ao argumento de que o processo anterior foi declarado extinto sem apreciação do mérito, não se tendo operado, portanto, a coisa julgada material, mas apenas a formal. Daí a sua argüição de contrariedade aos artigos 267 e 268, “caput”, da lei processual civil.
Entretanto, tal como anota o em. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira em sede doutrinária, “o caput (do art.
268), em sua 1ª parte, deve ser interpretado com ressalvas, haja vista que há outros casos que obstam a renovação na propositura da ação (v.g., inc. IX)” (TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Código de Processo
Civil anotado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 193).
Assim realmente o é. Para Theotônio Negrão, nem sempre prevalece a única ressalva inserta no “caput” do indigitado art. 268 do CPC, havendo outras alternativas em que não poderá ser proposta a mesma ação: “se a
ilegitimidade de parte for ativa ou se falta interesse processual ao autor não poderá propor nova ação” (NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual civil em vigor. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 332).
Bem expressivo e esclarecedor a propósito do tema mostra-se o escólio de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, para quem “como a sentença de extinção do processo sem julgamento de mérito (CPC 267)
não faz coisa julgada material, a lide objeto daquele processo não foi julgada, razão pela qual pode ser reproposta a ação. A repropositura não é admitida de forma automática, devendo implementar-se o requisito faltante que ocasionou a extinção do processo. Por exemplo: processo extinto por ilegitimidade de parte somente admite repropositura, se sobrevier circunstância que implemente essa condição da ação faltante no processo anterior. Do contrário, a repropositura pura e simples, sem essa observância, acarretaria nova extinção do processo sem julgamento do mérito por falta de interesse processual (CPC 267 VI)” (NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. op. cit., p. 739).
A orientação jurisprudencial desta Casa não discrepa. Ao apreciar o RESP nº 45.935-4/SP, relator Ministro Nilson Naves, a C. Terceira Turma assentou: “Intentar de novo a ação. Não é lícito que o autor intente de
novo a ação, quando lhe tenha faltado interesse processual para a anterior. Identidade de ações. Hipótese em que não houve ofensa ao art. 268 do Código de Processo Civil”.
Tal como enfatizou o voto condutor da decisão recorrida, a entender-se de modo contrário, poderia o autor repetir a mesma ação quantas vezes quisesse, até encontrar, quiçá, um Juízo que viesse admitir a viabilidade do remédio judicial eleito. Escorreita, pois, a asserção do v. julgado no sentido de que poderá o autor intentar outra demanda semelhante, desde que corrigido o defeito que acarretou a extinção anômala da lide anterior. Renovar a mesma causa, ipsis litteris, não é possível, daí por que, no caso, não há falar-se em ofensa aos dois dispositivos citados no diploma processual civil.
Do quanto foi exposto, não conheço do recurso”. (RESP 191.934- SP. Julgado em 21 de setembro de 2.000) 344Trecho do voto-vista do Ministro Cesar Asfor Rocha: “(...) Pedi vista dos autos para melhor exame da matéria,
O entendimento acima do Superior Tribunal de Justiça não é o melhor aplicado à espécie. Ora, o legislador explicitamente admite, no caput do artigo 268 do CPC a hipótese do ajuizamento de uma nova ação – o que afasta de plano a ocorrência da coisa julgada material em caso de não interposição de recurso. E para que a nova ação possa ser proposta, não há nenhuma exigência de que o defeito apontado na sentença que extinguiu o processo sem julgamento de mérito tenha que ser sanado. O único requisito legal é que o autor instrua a petição inicial com o comprovante de recolhimento das custas processuais e honorários de advogado.