I. BÖLÜM
1. Musul Konusunda Türk Tarafının Tezi
Desde a promulgação do ECA não se discutia sobre incompatibilidade entre o que continuou sendo legislado pelo CC (1916) até a aprovação do Novo Código Civil de 2002, cujas mudanças sobre adoção representaram evidente retrocesso legal.
É nesse contexto que se destacam os conflitos trazidos pelo NCC, agravados pela divulgação das violações de direitos a que estavam submetidas as crianças e os adolescentes acolhidos institucionalmente (que até então, passavam despercebidas e ocultas59) que, em 2003, foi apresentado ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Nacional de Adoção 1756-2003.
Após um percurso longo do projeto original até sua aprovação (de 1975 a 2002, ou seja, quase trinta anos60), o novo Código Civil (NCC) - Lei no. 10.406 de 10 de janeiro de 2002, em vigor desde 11 de janeiro de 2003- substituiu o antigo Código Civil de 1916.
O NCC representou avanço no que se refere ao reconhecimento da igualdade de direitos entre homens e mulheres, que já havia sido contemplada na CF (1988) e no ECA (1990).
58 Disponível <
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=155995&filename=PL+1756/200 >. Acessado em 21.03.2015.
59 A reportagem “Órfãos de Pais Vivos”, do Correio Braziliense de 09.01.2002, foi um marco histórico importante para ações governamentais no âmbito federal em relação às crianças e adolescentes abrigados. 60 Segundo Figueirêdo (2013, p.151,152) o projeto de lei que deu origem ao NCC fora concebido em 1969, estando no Congresso Nacional desde 1975, tendo tramitado, portanto, durante décadas para ser aprovado em dado momento, sem debates sobre as mudanças profundas ocorridas das décadas que se passaram, as quais tinham sido incorporadas pela CF (1988). Segundo o autor, visando “desencalhar a tramitação legislativa”, após alguns arranjos protagonizados pelo deputado federal Ricardo Fiuza foi aprovado o texto de 2002- realizado com apoio de juristas- que era bem diferente do que vinha tramitando.
Entretanto, apesar do longo tempo decorrido e da incorporação de conquistas resultantes do debate e da organização de movimentos feministas, o referido código ainda expressa valores anacrônicos em relação ao gênero feminino (PIMENTEL, 2002: 26).
O uso do termo “homem” foi substituído por “pessoa” ao longo do texto da lei. No que se refere à parentalidade, o termo “pátrio poder” deu lugar ao “poder familiar”. O artigo 1.630 estabelece que os filhos estão sujeitos ao poder familiar até a maioridade civil. O artigo 1631, afirma que o exercício do poder familiar é de competência dos pais, durante o casamento e a união estável, sendo que, na falta ou impedimento de um deles, o outro exercerá com exclusividade. Se houver divergência entre os pais quanto ao exercício do poder familiar, devem recorrer ao juiz de família para a solução do desacordo.
Pelo Código Civil de 1916, o “pátrio poder” era exercido por pai e mãe, mas a esta, cabia o papel de “colaboradora” do marido, termo que evidenciava a desigualdade entre o homem e a mulher.
Em relação ao NCC importa-nos explicitar a contradição imposta por ele no tocante a uma das formas de convivência familiar e comunitária – a adoção - medida legal que garante a inserção de crianças e adolescentes em família substituta na condição de filhos.
A relação se mostrava harmônica entre o Código Civil de 1916 e o ECA. Em linhas gerais, o primeiro tratava da adoção de pessoas maiores de idade e o segundo, da adoção de crianças e adolescentes.
Apesar da centralidade legal do ECA e de sua especificidade sobre a matéria, o NCC também regulamentou a adoção de crianças e adolescentes, especialmente nos artigos 1.618 a 1.62961, alguns deles, inclusive, contrariando a legislação específica, o que provocou diversos debates doutrinários.
Figueirêdo (2003), em seu texto “Porque o Brasil precisa de uma Lei Nacional de Adoção”62, explicitou o que ele considerava como “flagrantes prejuízos aos interesses das
crianças e adolescentes”:
a) a materialização da adoção, pelo art. 10, inciso III, do mesmo, passou a ocorrer mediante simples mandado de averbação no registro civil antigo, quando o Estatuto determinava o cancelamento do registro velho e lavratura de um novo assentamento. Dessa forma, criou-se uma filiação de segunda classe, enquanto a
61 Tais artigos tratavam sobre idade mínima de adotantes, adoção conjunta por pessoas que se separassem, impossibilidade de adoção conjunta por pessoas que não formavam par conjugal, consentimento dos pais para adoção, condições da adoção por curadores ou tutores da criança ou adolescente, adoção de maior de idade, etc. Os mesmos foram revistos com a aprovação da Lei 12.010-2009.
Constituição Federal garante a igualdade absoluta entre filhos biológicos e adotivos;
b) o art.1638, inciso IV, do Novo Código substitui a expressão "descumprimento injustificável" dos deveres do Poder Familiar, pelo "descumprimento reiterado", de sorte que, pode levar a interpretações absurdas que culminem com a punição de pais pobres que, por razões plenamente justificáveis, não forneceram os alimentos aos filhos nas 3 (três) refeições diárias e, ao mesmo tempo, poupar de sanção um pai que comete uma única vez um ato bárbaro contra um filho;
c) ao substituir a expressão “reais vantagens para o adotando”, contida no art. 43 do Estatuto pela expressão "efetivo benefício para o adotando" (art.1625), o Novo Código apequenou os verdadeiros objetivos da Lei, pois, sem sombra de dúvidas, a redação original era muito mais abrangente;
d) o Novo Código Civil criou um absurdo lapso temporal de um ano de espera nos Abrigos para as crianças órfãs não reclamadas por parentes, quando a convivência familiar é um direito automático assegurado pela Constituição.
Paula (2002)63, um dos mentores do ECA, numa análise sobre questões do Direito Civil e o novo Código, afirma que o “estrago maior” se deu em relação à adoção:
Potencialmente o estrago do novo Código Civil foi maior na disciplina da adoção. Não fez com clareza distinção entre adoção de maiores e menores de idade, não optou por uma disciplina integral, misturou razões da antiga adoção restrita com outras advindas da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente e deixou de disciplinar pontos de vital importância para a própria compreensão do instituto. Além disso, utiliza-se do termo menor como substantivo, olvidando que a Constituição Federal proscreveu sua utilização em razão do significado sinonímico pejorativo, referindo-se à criança ou adolescente.
Apesar da contradição, Paula (ibid.) não considerava difícil a resolução deste impasse. Reportando-se ao princípio da anulação da lei geral (o novo Código Civil) pela lei especial (o ECA)64, na opinião do autor, a adoção deveria continuar sendo regida pelo ECA, aplicando-se eventualmente as normas do NCC, quando não forem incompatíveis com o referido estatuto.
Todavia, a solução também é mais simples. Razoável afirmar que, mesmo na vigência do Código Civil de 2002, a adoção de criança e adolescente continua sendo regida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, aplicando-se eventualmente normas do Código Civil desde que não incompatíveis com os princípios e com a disciplina normativa especial. A assertiva advém não só do critério da especialidade, mas também da falta de composição de um sistema minimamente lógico e compreensível pelas normas do novo Código Civil, cujo projeto de lei citado e seu conteúdo somente vêm demonstrar.
63 Disponível em
<https://www.google.com.br/search?rls=aso&client=gmail&q=artigo+paulo+afonso+garrido+de+paula+codi go+civil&gws_rd=cr&ei=yzpVVZ-mL4eVNoyXAQ>, acessado 01.12.2014.
64 O autor reportou-se à Teoria do Ordenamento Jurídico, doutrina que tem por objeto o estudo do conjunto ou complexo de normas e de suas relações entre si, consoante proposição de Norberto Bobbio.
A novel disciplina nasceu com incompletude e com tantas deficiências que levam à conclusão de que não regula a adoção de criança ou adolescente, de modo que essa interpretação atende ainda ao desiderato básico do resultado hermenêutico mais razoável. Não seria crível a afirmação de substituição da lei especial pela geral, vislumbrando o Código Civil como disciplinador da adoção de adultos mas também a de crianças e adolescentes, porquanto esse resultado importaria retrocesso social na efetivação dos princípios constantes da Magna Carta.
Figueirêdo (2003), contrapondo-se à linha argumentativa da anulação da lei geral no caso de contradição com a lei específica e da que considerava suficiente alguns ajustes no ECA, defendia a apresentação de uma lei de adoção apartada.
Como existem problemas conceituais de envergadura a serem enfrentados, pois, como é sabido, a Lei de Introdução ao Código Civil estabelece que Lei posterior revoga Lei anterior, ainda que tal não esteja previsto expressamente, mas quando legisla integralmente sobre a mesma matéria, sem se falar que o Código Civil é Lei complementar, enquanto que o ECA é Lei ordinária, sempre que não for possível uma interpretação harmônica entre as duas legislações teriam que prevalecer os comandos emanados do Código Civil, mesmo que muitas vezes contrários aos interesses das crianças. Fora disso, a outra alternativa, quando cabível, seria a autoridade judiciária fazer a declaração incidente da inconstitucionalidade da Lei nova, em um trabalho penoso, desgastante e de efeitos apenas inter- partes.
Por tudo isso, a verdadeira solução parece ser uma alteração legislativa de fôlego e não simples remendos, resgatando-se tudo o que havia de bom no ECA, corrigindo- se algumas imperfeições suas e, principalmente, tratando de inovações não alcançadas nem no Estatuto, nem no Novo Código Civil como, por exemplo o cadastro de adoção. (FIGUEIRÊDO, 2003)
Diante disso, com base no retrocesso imposto pelo NCC, no conhecimento parcial da realidade de crianças e adolescentes acolhidos institucionalmente e no forte ideário de que a adoção seria a solução para as mesmas, com o objetivo de “facilitar a vida e assegurar uma família a milhares de brasileirinhos que se encontram nos abrigos com quase nenhuma perspectiva de futuro” (...) “chegou a hora de se concentrar em uma única Lei todas as disposições a respeito da adoção (...)” (FIGUEIRÊDO, 2003).