Significativa parcela das políticas de ações afirmativas delimitadas pelo Administrador Público resulta no enquadramento junto aos já denominados “casos difíceis”, compostos na maioria das vezes da capacidade legislativa de novos direitos jurídicos aplicados retroativamente nos casos a ele submetidos.
O complexo de direitos conflitantes exige que a argumentação jurídica pontue e discorra sobre os conceitos contestados e as diferentes concepções por eles emanadas. Sobre esta ordem de ideias transfiguram-se inúmeros conceitos substantivos que possuem ampla importância para apreciação do princípio da igualdade frente a outros direitos fundamentais garantidores da motivação por parte do juiz, evitando a discricionariedade particular que decisões amparadas por argumentos de política, às vezes disciplinadores de interesses específicos de grupos representativos ansiosos pela maximização de seus ganhos em conformidade com uma lógica utilitarista de eficiência econômica, acarretam.
Certas indagações como, o que realmente é razoável na aplicação da legislação ou dos argumentos de princípio, congrega problemas de ordem teórica que alteram uma sistemática de compreensão de uma regra institucional, para que ao final a própria instituição seja preservada em sua integridade como fonte geradora de normas de uma justiça procedimental pura. A justificação procedimental de uma norma agora abre espaço para a prática dialética e principiológica, de tal sorte que a razão de existir inerente a gênese da norma ou da proposição jurídica assimila relevante importância no alcance de uma decisão justa.
Comungando com a justiça das decisões, Dworkin considera como essencial em um primeiro momento a busca pela “intenção” ou “propósito” da lei ou daquilo que ela preceitua84. Nota-se que existe uma certa fuga se consideramos apenas o processo formal de criação da lei ou a postura hierárquica que ela carrega em seu contexto. A identificação dos casos difíceis desde já ocupa um posto externo ao da justificação política dos direitos criados por leis aplicadas em um sem número dos casos concretos. A diferenciação dos princípios e sua íntima repartição de conceitos tanto às regras positivadas ou dos próprios princípios como qualificações essenciais da norma jurídica permite uma reconstrução da teoria da responsabilidade política consubstanciada na força do precedente judicial, aclamando os direitos jurídicos como decorrentes do sistema de direitos políticos.
84 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos... ob. cit., p. 164.
Os casos difíceis que em uma ocasião anterior à integração entre direitos jurídicos e políticos, argumentos de princípio e argumentos de política suscitariam o juiz ao exercício incontestado da discricionariedade na prolação das decisões encontrando na justificação filosófica dos princípios e preceitos a porta de entrada para uma teoria construtiva do direito.
Dentro do espectro legislativo o juiz encontra no exercício da atividade jurisdicional a repercussão provocada pela Constituição e sua influência na elaboração de estrutura institucional de regras. Muito longe de ponderar de forma profunda sobre o conceito filosófico de Constituição devemos ter em mente para efeito de circunspeção do pensamento doutrinário proposto pela mesma a harmonia atinente às regras constitucionais postas pelo soberano. Institui-se uma assembleia constituinte ou poder constituinte com as práticas sociais que afloram da prática legislativa dos indivíduos representativos. As considerações extraídas da pujança do aspecto positivo da norma jurídica em conflito com os aspectos sociais garantidores de sua eficácia convolam na interligação da prática subsuntiva e nos pormenores filosóficos oriundos de um manancial principiológico esculpido no texto constitucional.
Outro importante subsídio que ascende na dialética argumentativa dos direitos jurídicos aludidos e explorados por Dworkin são os costumes e de maneira mais precisa ainda os precedentes.
A gênese de uma teoria constitucional emprega mecanismos que em inúmeras ocasiões visam à justificação teórica e institucional de um conjunto de princípios e políticas que guarnecem o sistema de governo adotado com pormenores estatais e as mais variadas hipóteses de argumentos jurídicos e políticos. Estribado nesta compreensão, a ação afirmativa considera no momento de seu nascimento questões de razoabilidade e privilégio a grupos específicos culminando no empenho de um sáfaro labor social de redução das desigualdades praticadas sobre certos grupos representativos.
Ao juiz incumbir-se-á a tarefa de contrapor as linhas de raciocínio expostas, procurando descartar aquelas que quadram para um fortalecimento dos argumentos de políticas apoiadores de práticas utilitaristas saneando o caso concreto, por conseguinte, apenas com os argumentos que intensificam a valorização dos preceitos institucionais com base na categoria de direitos
jurídicos que valorizaram sua criação e que certamente exigirá uma escolha pelo julgador da legislação que mais coaduna com o ideal da Constituição.
Vislumbrando os precedentes como importantes observações jurisdicionais proferidas por um dado tribunal, o julgador fomenta sua decisão da forma mais acalentadora possível instado que é ao preenchimento do hiato jurídico que repousa no julgamento motivado, igualmente pela ausência de lei no caso em tramitação mais um motivo portanto, da conjectura decisória dos auspiciosos casos difíceis.
Em um sem número de casos os precedentes atuaram como estradas capazes de interligar a edição da lei pelo legislador, sua aplicação no cotidiano social e sua consequente interpretação por parte do juiz. A sedução que uma interpretação intuicionista de um dispositivo legal estatui, faz com que o precedente reflita em um entendimento equivocado da leitura racional da lei atacada, inobstante calcada em argumentos de teoria política que deságuam em um bem-estar da comunidade que na verdade repercute apenas em favor de restritos grupos representativos.
A decisão judicial nos casos particulares leva em conta os precedentes anteriores concernentes ao caso em epígrafe exigindo do magistrado uma eficaz distinção do histórico das decisões judiciais, desmembrando delas proposições específicas que enveredam para enunciados jurídicos existentes apenas na decisão e não no corpo legislativo colocado a disposição do prolator da sentença.
O arranjo gramatical das palavras determinará se o precedente merece ou não atenção detida na decidibilidade do caso concreto contribuindo para a formação de uma força gravitacional exercida pelas decisões anteriores sobre as decisões posteriores, ainda que não relatem de maneira precisa a órbita argumentativa do caso concreto85.
Apesar da contradição exarada por Dworkin no âmago da decisão judicial merece destaque a construção de um raciocínio lógico de Análise do precedente, que leve o intérprete a crer que na verdade o argumento se dá em favor da norma específica tratada no precedente ou em contrapartida do
argumento que emana da apreciação da regra ou se consideramos o caso em sua particularidade.
Ainda acerca da força gravitacional cabe lembrar que seu expediente não circunda a órbita jurídica, de forma a justificar de maneira simples a prevalência na elaboração da decisão judicial. O fator implícito do precedente versa de outra maneira sob o prisma da equidade e sua perspectiva geral de tratamento dos casos de forma semelhante.
A doutrina da equidade proporciona ao precedente uma aproximação temática das decisões proferidas anteriormente, desde que o julgador as aprecie segundo uma esperançosa argumentação de princípios emanados de compreensão das normas vigentes, aliadas às considerações dos direitos políticos e individuais comuns aos destinatários das leis vigentes em um determinado país.
Utilizando-se o arcabouço das leis promulgadas como forma principal da resolução dos conflitos, proporciona um risco imediato das decisões estarem limitadas à capacidade prescritiva das mesmas provocando por consequência uma restrição da aplicação da lei apenas a certos casos onde o fenômeno da subsunção acolhe com naturalidade os termos da lei promulgada pelo Poder Legislativo.
Como já debatido anteriormente o precedente retirará sua força gravitacional da irradiação dos argumentos de princípio que se convergem em uma decisão considerada como justa na eficiente distribuição de benefícios de uma meta coletiva. Por esta razão a postura do Estado da Califórnia no caso Bakke de dispor de critérios raciais ou étnicos para discriminar os postulantes à vaga de universitários da universidade do mesmo Estado levou em conta no momento de edição da lei instituidora única e exclusivamente argumentos de política, confabulando uma errônea leitura do texto constitucional.
O precedente construído com o caso Regentes of the University of Califórnia v. Bakke (438, U.S. 265 – 1978) torna-se um exemplo típico de decisão judicial que não veio a instituir uma regra pública aliada a defesa do Civil Rights Act ou a XIV Emenda Constitucional norte-americana nos casos de ingresso a instituições de ensino por indivíduos negros ou de etnias
minoritariamente rotuladas nos Estados Unidos. Pelo contrário a força gravitacional do decisum amplia seu horizonte intrerpretativo para a possibilidade efetiva de extrair-se os argumentos aprovados e rechaçados na apreciação do caso, como vetores de argumentação justificadores de uma justa decisão segundo um novo caso concreto, mesmo que não verse especificamente sobre o ingresso de homens e mulheres pertencentes a grupos historicamente considerados em instituições de ensino superior.
Vale lembrar a título de remate que o julgado deve discernir com sapiência até que ponto o precedente consigna argumentos de princípio convidativos à valorização do princípio da equidade ou acabam indo mais além, na medida em que carregam a obrigatoriedade da criação de metas coletivas pelo Estado, decorrentes da conclusão alcançada na leitura do caso prático.
Novamente exulta-se a promoção dos argumentos de princípio como denominador comum da concessão de força gravitacional ao precedente, de tal forma que contratações empíricas do princípio da igualdade nos levam a crer que em certas situações não há a necessidade de o governo implementar in loco diversas políticas de ações afirmativas sob o nobre argumento de garantia do bem-estar da comunidade. A sensatez e a prudência das instituições políticas preservam incólume a supremacia da lei e da Constituição, quando os direitos básicos privilegiam uma efetiva atitude reducionista do descompasso porventura existente na distribuição dos recursos governamentais das mais diversas ordens.
Ocorre que nem todos os grupos representativos ou camadas da sociedade reclamam de tais medidas fazendo com que a violação de um direito individual e concreto em uma situação específica, mereça tratamento do princípio da equidade de forma singular, sem que tal fato resulte na extensão da decisão para outras metas ou objetivos coletivos.
A clivagem entre a força gravitacional das decisões judiciais e a solução dos casos difíceis vislumbra sua razão de ser por meio de pormenores teóricos do conceito contestado. Dele deflui as regras jurídicas que gozam de uma abertura na sua esfera de compreensão, contrapondo os argumentos opostos para que ao final uma solução conciliatória seja obtida a contento de prática da justiça. A divergência existente entre os julgadores circunscreve-se à
força gravitacional do precedente sendo, porém, unânime que a discricionariedade judicial é reduzida quando os precedentes são consagrados como ferramental indispensável, como fonte do direito restando apenas a divergência quanto ao princípio ou regra jurídica convencionado pelo dito precedente.
O entrelaçamento do precedente judicial junto a outros subsídios igualmente importantes para a desmistificação dos casos difíceis passa sem resquício de dúvida pelo estabelecimento dos argumentos de princípio e sua força vinculante.