Para Liebman, cultor de uma teoria eclética sobre a ação, o direito de ação condiciona-se à reunião de determinadas condições182, embora não exija do autor que ele tenha, propriamente, razão183. Daí por que o caráter abstrato da ação, para Liebman, “no va intesa nel senso più comunemente ricevuto”. Isso, em razão de que “nel suo significato pieno e vero, l’azione non compete infatti a chiunque e non ha contenuto generico”184.
A ação, para ele, é o direito, condicionado ao preenchimento de certos requisitos, à sentença de mérito, indistintamente “favorável ou desfavorável, justo ou injusto”185, porque “s’intende che le speranze dell’attore vanno più lontano e che il suo scopo ulteriore è quello di vincere. Ma solo l’esperimento dell’azione gli farà sapere se ha poi davvero ragione o torto; solo affrontando il rischio di perdere, l’attore potrà cercare di vincere”186.
Se a teoria eclética de Liebman não ignora a centralidade da dúvida no processo, a submissão da ação ao preenchimento de condições sujeita o seu pensamento às mesmíssimas críticas que se dirigiam ao concretismo; se a ação é o direito ao julgamento do mérito, o que justificaria o agir do autor quando a sentença julga extinto o processo, sem julgamento do mérito, com fundamento na carência da ação, pelo não preenchimento de uma de suas condições?
181 Alvaro de Oliveira, Teoria e pratica da tutela jurisdicional, p. 34.
182 Nas palavras de Ada Pellegrini Grinover: “O direito de ação, embora abstrato, pode ser submetido a condições
por parte do legislador ordinário. São as denominadas condições da ação, ou seja, condições para que legitimamente se possa exigir, na espécie, o provimento jurisdicional” (Grinover, Condições da ação penal, p. 26).
183 “il giudice, nel determinare il contenuto del suo provvedimento, si fa guidare unicamente dalla convinzione
ch’egli viene formandosi nel corso del processo intorno agli elementi obbiettivi, di diritto e di fatto, riguardanti la causa, e che può essere in partenza soltanto oggetto di congetture più o meno fondate." (Liebman, Azioni concorrenti, in Problemi del processo civile, p. 46).
184 Liebman, Azioni concorrenti, in Problemi del processo civil, p. 46. 185 Cintra; Grinover; Dinamarco, Teoria Geral do Processo, p. 273. 186 Liebman, Azioni concorrenti, in Problemi del processo civile, p. 46.
A solução, para Liebman, é ramificar o conceito de ação. Haveria a ação propriamente processual, cuja existência se subordina à verificação de condições, e a ação constitucional, fundamento político e teórico da ação processual187.
Para ele, portanto, ao examinar e decidir sobre as condições da ação, o juiz não estará exercendo verdadeira jurisdição, mas um seu antecedente lógico. Reconhecida a carência, “in questo caso non c´è vero esercizio della giurisdizione, ma sontanto uso delle sue forme per fare quel vaglio preliminare (affidato per necessità agli stessi magistrati) che serve ad escludere in partenza quelle cause nelle quali fanno difetto le condizioni che si richiedono per l´esercizio della potestà giurisdizionale”188.
O caráter parcialmente abstrato da ação não solucionaria inteiramente, todavia, o problema criado pelos concretistas. Se, para estes, a dificuldade é dar sustentação teórica ao exercício da atividade jurisdicional quando o autor não tem razão, o problema apenas se reduz, quando enfrentado pelos ecléticos, permanecendo embora essencialmente intocado. Se só tem ação quem preenche certas condições, qual é o fundamento da instauração do processo e da prestação da atividade jurisdicional quando o autor não tem ação?
A vaga ação constitucional a que aludiu Liebman é uma hipótese, embora neste caso ela não seja tão irrelevante para o processo quanto ele próprio afirmou, ao tratar dela. Botelho de Mesquita imaginou um direito intermediário, um “direito à administração da justiça”, para distingui-lo do direito de ação propriamente dito189, e justamente porque “o Estado, porém, não está obrigado a prestar sua atividade jurisdicional apenas por lhe ter alguém solicitado que a prestasse, afirmando-se titular do direito de ação”190. Para ele, naturalmente, afirmar que o Estado não está obrigado a julgar simplesmente porque algum cidadão o pediu não significa dizer que a atividade jurisdicional dependeria do arbítrio do Estado e do humor de seus agentes. Jurisdição não é ato de graça, mas, para ele, ao mesmo tempo, condiciona-se ao preenchimento
187 Liebman, Azioni concorrenti, in Problemi del processo civile, p. 43.
188 Liebman descreve-a como “questo potere di agire, del tutto generico e astratto, ha il suo posto ben definito nel
diritto constituzionale e vi svolge una funzione di fondamentale importanza (e per convincersene basta pensare all´ipotesi di una sua qualsiasi limitazione). Ma, nella sua estrema astrattezza e indeterminatezza, esso non ha rilevanza alcuna nella vita e nel funzionamento pratico del processo, perché, spettando a chiunque in qualsiasi circonstanza, non permette di distinguere caso da caso, né di stabilire un collegamento tra il processo e la fattispecie concreta per la quale esso viene proposto” (Liebman, Azioni concorrenti, in Problemi del processo civile, p. 47).
189 Botelho de Mesquita, Da ação civil, p. 94. 190 Botelho de Mesquita, Da ação civil, p. 93.
de determinadas condições. Cândido Dinamarco deu a este direito à administração da justiça o nome de direito de demandar, sem todavia pretender mudar-lhe o significado essencial191.
Este agir sem ação, em suma, é talvez o ponto que mais desconforto causa às teorias ecléticas, que, embora logicamente rigorosas, nunca conseguiram justificá-lo com desenvoltura.
Ovídio Batista observou, por exemplo, se referindo ao “direito de administração da justiça”, que assim se “acaba criando uma quarta atividade estatal a ser inserida dentre as três manifestações do poder do Estado: a administração, a legislação e a jurisdição...”192. O mesmo se diz do direito de petição ou do direito ao processo. Seriam estes conceitos, que revelam certa dose de artificialismo, realmente necessários?
Se o nominalismo de Guilherme de Ockham é com razão muitíssimo criticado, não se pode negar alguma relevância científica à sua navalha. Se as máximas “Numquam ponenda est pluralitas sine necessitate” e “Frustra fit per plura quod potest fieri per paucior” não são de aplicação rigorosa nas ciências da natureza, porque aí nem sempre o mais simples é o verdadeiro – a física de Newton é muito mais simples que a de Einstein, mas nem por isso mais correta, ou inteiramente correta -, e nem tampouco aquilo que se pode fazer com pouco é melhor ou mais eficiente do que aquilo que se faz com mais, isso não quer dizer que, nas ciências do espírito, devam-se admitir soluções desnecessariamente complexas. Talvez esta seja uma forma de expressar a crítica de Ovídio Batista sobre a Teoria Eclética, crítica esta que a ele também se deve fazer, quando se tratar da duplicação desnecessária do conceito de ação em ação material e ação processual.