Montaj Resminin Çizimi:

Como ocorre em todos os sistemas sociais, no processo de diferenciação da comunicação, na proporção da intensificação comunicativa, a complexidade reduz-se. No subsistema do Direito, o processo guiado pelo lícito/ilícito absorve a complexidade.313 Nesse contexto social, o processo tem que diferenciar como produto do sistema.

De outra forma desse procedimento, os jusnaturalistas estão fundados em valores estáveis/imutáveis. Entretanto, na contemporaneidade, isso é inaplicável devido à alta instabilidade dos axiomas sociais, os quais geram uma alta complexidade, que só poderá ser controlada pela diferenciação do sistema social.314

312 _{Ver sobre fatos notórios LUISO, Francesco Paolo. Istituizioni di diritto processuale civile. Torino: G.} Giappichelli Editore, 2003. p. 104: “Notori sono quei fatti che rientrano nella comune esperienza, e dei quali pertanto il giudice é a conoscenza non per averne una cognizione personale; non perché, per una serie di circostanze, egli li conosce come qualunque cittadino. Sono notori i fatti che rientrano nel comune patrimonio culturale di tutti i soggetti di una certa società in certo momento storico.”

313 _{Cf. BÜLLESBACH, Alfred. op. cit., p. 426: “A tarefa de redução da complexidade, por exemplo em} processos judiciais, é levada a cabo também pela diferenciação de problemas, pontos de vista, comportamentos e expectativas de comportamento. O processo controlado pelo direito é, por isso, uma sistema social típico que, na enunciação efectuada de autônoma, das alternativas admissíveis e relevantes, deve absorver complexidade. Só uma tal redução possibilita uma orientação razoável da acção.”

314 _{Cf. Ibidem, p. 426: “A legitimidade da decisão já não resulta do contexto social do litígio, mas sim} do processo como produto do sistema.A tarefa de direito e da idéia de justiça é definida por Luhmann assumindo que sistemas invariáveis – por exemplo, os sistemas jurídicos fundados em valores considerados imutáveis, como, por exemplo, os chamados sistemas jusnaturalistas – só funcionam em sociedades relativamente estáticas. Se os princípios jusnaturalistas, mesmo nesse plano, se

O aumento de complexidade da sociedade incentiva à produção de normas cada vez mais gerais e abstratas (pense-se no Código Civil, em que se privilegiou acima de tudo a construção de cláusulas gerais). Elas corroboram ao dinamismo da comunicação, ou seja, garante-se que o observador interno (ou seja o juiz) possa proferir as suas decisões adaptadas ao caso prático.315

A comunicação jurídica, num Sistema Jurídico operativamente fechado, é o próprio Direito. Elas, pois, quando emitidas na relação processual, resultam nas decisões judiciais. Esta decisão – ou comunicação – é emitida por um observador interno, chamado de juiz. Ela é fruto da reflexidade interna da comunicação.316

revelarem muito rígidos, podem, por meio de interpretação, da transformação dos conceitos ou de outros mecanismos de adaptação, ser, apesar disso, relacionados com o mundo social que têm que regular. Se, pelo contrário, com a evolução civilizacional, a complexidade das condições de vida de uma sociedade aumentar, estas condições tornam-se cada vez mais variáveis; e então, a anterior ordem jurídica rígida fracassará ou renunciará progressivamente à invariabilidade dos seus princípios: a complexidade de um sistema tem de estar correlacionada com a complexidade do seu meio ambiente.”

315 _{Cf. Ibidem, p. 426: “As normas jurídicas têm, por isso, que ser tanto mais abstractas e indefinidas,} quanto mais complexidade se tiver que superar no interior do sistema. Além das normas jurídicas, a sociedade, na medida em que diferencia de um Sistema Jurídico, a que assim foi dada a forma de conceitos, pode ser ordenada segundo princípios e transformar-se numa massa dinâmica, auto- crítica, num processo de fermentação, por assim dizer. Nisso reside a função da dogmática. Os conceitos, as teorias, os juízos dogmáticos não são o Sistema Jurídico; eles orientam-no. Os pontos de referência da análise têm, por isso, que ser procurados nas funções sociais do direito e do Sistema Jurídico. Em Luhmann, as questões que se mantiveram como problemáticas ou não resolvidas foram as questões da justeza (conteúdo de justiça), da verdade, da aceitação da decisão judicial (subordinação à mesma). Para ele, o sistema não é apenas um conceito analítico, existindo antes sistemas reais. Fazer afirmações teóricas sobre a realidade tornou-se num objeto de reflexão sobre o ponto de vista do observador. As discussões sobre o chamado terceiro excluído (tertium non datur) relacionam-se com isso. As teorias clássicas excluíram, precisamente, do seu âmbito as condições de constituição do conhecimento, tratando o objecto como variável independente. O terceiro excluído é, neste contexto, a consciência reflexiva, a qual deve voltar a ser incluída numa lógica tripolar. Para Luhmann, a diferença entre sistema e meio ambiente não é ontológica, ela não divide toda a realidade em duas partes: aqui sistema, ali meio ambiente. É antes sistemicamente relativa (i.e., dependente do sistema), mas igualmente objectiva.”

316 _{Cf. LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. op. cit., p. 203: “Para este ámbito de decisiones} del Sistema Jurídico, se han desarrollado formas bién establecidas de reflexividad. Estas formas utilizan el formato de la doble modalidad – estandarizaión de la estandarización -, pero reducen el uso de esta posibilidad en las aplicaciones requeridas por el sistema. El caso más conocido es la estandarización de las reglas de procidimiento que, una vez acatadas, conducen a que la decisión que se há producido tenga, a su vez, fuerza normativa. El caso limite es la simple e norma de competencia que sirve de encarnación al principio de soberania jurídica: todo aquello que lleve a que se tome una dicisión jurídica se convierte en derecho. El outro extremo es la necessidad absoluta de esta norma indepiendentemiente de cómo se restrinja a la decisión mediante las normas jurídicas, a la última incertidumbre (en la interpretación jurídica, o en la determinación de los hechos) sólo se

Essa reflexidade é a conseqüência da diferenciação do sistema de decisões, o qual, em síntese, consiste nas comunicações serem emitidas apenas com base no lícito/ilícito no sistema parcial do Direito e na auto-observação, ou seja, o observador (o juiz) usará apenas a construção interna ao sistema do Direito, para fundamentar sua decisão. O contrário disso tem efeitos negativos na disposição geral de aguardar a expectativa normativa, inclusive eclodindo as próprias bases da reflexidade, quando, somente pretende sobreviver como organização política. Mesmo porque, nas culturas antigas, observa-se, em geral, este alistamento dos centros de decisão, em coincidência com a forma de diferenciação centro e periferia.317

Ademais disso, este elemento de reflexidade é que na falta da representação do Direito vigente, organiza a tomada de decisão.318 A partir deste novo contexto social, o sistema forma a sua própria complexidade à medida que toma as suas decisões. Em compensação, a reflexidade permanece como algo vago

puede descartar por medio de una norma de competencia. En este sentido, todo el sistema de toma de decisiones en el derecho se sustenta en la reflexividad del proceso normativo. No se trata de una circunstancia entre otras muchas; se trata de una representación (encarnada en normas específicas) de la unidad del sistema en el sistema; es decir de un correlato de la universalidad de la competencia de la función.”.

317 _{Cf. Ibidem, p. 205: “Por otra parte, el proceso de diferenciación de un sistema de toma de} decisiones en el Sistema Jurídico, puede tener efectos negativos en la disposición general del aguardar normativamente la expectativa normativa, e incluso puede tener a la erosión de las propias bases de reflexidad, cuando sólo pretende sobrevir como organización sostenida políticamente. En las culturas más antiguas, se puede observar en general este aislamento de los centros de decisión (no obstante que eran indispensables), y en esto coinciden con la forma de diferenciación entre centro y periferia.”

318 _{Cf. Ibidem, p. 205: “Este sistema de decisión comporta con indiferencia a la institucionalización de} la expectativa normativa: no puede hacer nada juridicamente. Nadie puede usar la fuerza (o la ausencia de fuerza) de insistencia para que los otros utilicen o reclamen el argumento de la perseverancia de la expectativa normativa. Los límites del sistema que toma decisiones no dejan pesar estas informaciones: las filtran. Este elemento de la reflexividad es el que falta en la presentación oficial del “derecho vigente”. La organización de toma de decisiones no puede controlar su próprio sostén si se apoya en una cultura jurídica basada en la motivación personal; por eso mismo, al darle entrada e esa cultura, la organización no se da cuenda que empieza a exponer a la erosión las bases sociales de su propia actividad.”

à teoria do direito tradicional, em certos casos, chega a ser desconhecida. Em outros, a vêem como consciência jurídica.319

Nesses casos, a decisão concebe, outrossim, mais de um caso de interpretação dos conceitos contemplados pelas normas, do que propriamente na comprovação de diferenciação ou, ainda, mesmo nos indicadores da perda social.320 Em contrapartida, a complexidade formada num sistema de decisão serve justamente à descarga da vida cotidiana.321

3.5 O ônus da prova à luz da Dogmática Jurídica como técnica de decisão e à