Preenchidos certos requisitos determinados em lei, as penas privativas de liberdade podem ser substituídas por penas restritivas de direitos. No momento da determinação da pena na sentença, o juiz poderá dispor da substituição, determinando anteriormente a quantidade de pena a impor (BITENCOURT, 2008). Ao avaliar a possibilidade, o magistrado deverá considerar não somente o atendimento aos requisitos legais para a substituição, mas também a probabilidade de sucesso na finalidade preventiva da pena.
O art. 44 elenca as condições para a substituição como sendo: a pena privativa de liberdade não ser superior a 4 anos e o crime não ter sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso; e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que a substituição seja suficiente. Mesmo se o condenado for reincidente, poderá ser aplicada a substituição se a reincidência não tiver sido no mesmo crime e caso se acredite na efetividade da pena restritiva de direito na situação concreta, sendo a medida socialmente recomendável.
O art. 43 do Código Penal classifica como penas restritivas de direito a prestação pecuniária, a perda de bens e valores, a prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana.
Durante a Lei 6.368/76 nada foi dito a respeito da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito. Possível era o benefício da substituição até o advento da Lei dos Crimes Hediondos, Lei 8.072/90, quando se instituiu que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes seria equiparado aos crimes hediondos, devendo ser cumprido em regime integralmente fechado. Eis que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime aos crimes hediondos e equiparados no julgamento do HC 82.959/SP em 2006, aferindo que feria a individualização da pena, consagrada no art. 5o, inciso XLVI, da CF/88 (LEAL; LEAL, 2007). A Lei 11.464 de 2007 modificou, então, a redação para “será cumprida inicialmente em regime fechado”.
Dentre a amostragem de decisões que analisamos, constam fatos delituosos ocorridos antes da nova lei entrar em vigor, entendendo o juiz pela possibilidade de substituição de penas, resguardado pelo princípio da aplicação da lei penal mais benéfica. Assim, exemplificamos:
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS – É sabido que em sede de delito de tráfico de entorpecentes, dentre outros, a Lei no 11.343/06, em seu art. 44, caput, veda a
conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, até porque, nos termos da nova redação do § 1o do art. 2o da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), a pena em tais delitos devem ser cumpridas inicialmente em regime fechado, o que, logicamente, inviabilizaria a substituição em referência. É firme a jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, entretanto, que tal vedação não abarcaria os fatos ocorridos anteriormente a tal norma, ou seja, os fatos praticados sob a égide da revogada Lei no 6.368/76, já que configuraria aplicação de
norma mais gravosa, havendo de se considerar ademais que a antiga regra do § 1o do
art. 2o da citada Lei dos Crimes Hediondos restou considerada inconstitucional pelo
STF e posteriormente houve a alteração legislativa. [...]
Neste contexto, pois, analisando os requisitos legais estampados no art. 44 do Código Penal, e entendendo que no caso concreto em enfrentamento a substituição é medida suficiente para a reprovação do fato, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade imposta por duas restritivas de direitos, no caso, PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS À COMUNIDADE e LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA pelo
mesmo período da pena originariamente aplicada. (Ação Penal Pública n. 2004.01.02083-5. 2ª Vara de Delitos sobre Tráfico de Substâncias Entorpecentes. Julgado em 30 set. 2010, grifos originais).
Ambas as penas acima cominadas, assim como a interdição temporária de direitos, serão prestadas pela mesma duração da pena privativa de liberdade que substituíram, ressalvada possibilidade de cumprir em menos tempo conforme o § 4o do art. 46. A prestação de serviços à comunidade é aplicável às condenações superiores a 6 meses de privação de
liberdade. A limitação de fim de semana impõe a obrigação de comparecer a casa de albergado ou outro estabelecimento adequado e lá permanecer durante 5 horas diárias durante o sábado e o domingo, conforme art. 48 do CP. Poderão ser ministrados cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas aos condenados.
A Lei 11.343/06 passou a proibir a substituição das penas privativas de liberdade pelas restritivas de direitos. O art. 44 proíbe expressamente a conversão quando se tratar dos crimes dos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37. Não havia, pois, que se cogitar a substituição quando a infração configurar os crimes dos referidos artigos, uma vez que o legislador não deixou margem de dúvida quanto à proibição.
A Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5a Região (TRF5) já decidiu em sede de embargos de declaração:
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DE MÉRITO. INOVAÇÃO DO PEDIDO. IMPOSSIBILIDADE. REJEIÇÃO.
- Revelam-se improcedentes os embargos declaratórios em que as questões levantadas traduzem inconformismo com o teor da decisão embargada, pretendendo rediscutir matérias já apreciadas, ou inovar na discussão de novos temas, sem demonstrar ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão, conforme preceitua o artigo 619 do Código de Processo Penal.
- Da simples leitura da peça recursal, vê-se, de plano, que o embargante pretende é a modificação do resultado do julgamento, seja rediscutindo questões já apreciadas no voto, seja lançando novas discussões que, entretanto, em nenhum momento foram aduzidas no feito.
- O aresto hostilizado, ao eleger o regime inicialmente fechado para o início do cumprimento da reprimenda imposta ao embargante, negando-lhe, por via obliqua, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nada mais fez do que seguir expressa determinação legal. Afinal, a Lei n. 11.343/2006 vedou expressamente a aplicação das penas alternativas ao condenado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.
- Embargos de declaração rejeitados.
(Embargos de Declaração em Apelação Criminal n. 7275/CE. TRF5. Segunda Turma. Rel. Des. Fed. Rubens de Mendonça Canuto. Julgado em 15 jun. 2010) No entanto, em análise ao HC 97.256, o ministro do Supremo Tribunal Federal Ayres Britto declarou a inconstitucionalidade da vedação à conversão em penas restritivas de direito presente no art. 44 da Lei 11.343/06. Colacionamos a ementa:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta
punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga „vedada a conversão em penas restritivas de direitos‟, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente. (HC 97.256/RS. STF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Ayres Britto. Julgado em 01 set. 2010)