Tema recorrente nos estudos do direito constitucional, atualmente, é a existência e a eficácia dos direitos fundamentais sociais.
Para o insigne constitucionalista Paulo Bonavides, “uma linha de efetividade vincula os direitos sociais ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, o qual lhes serve de regra hermenêutica.”59
Ainda que não haja menção expressa na Carta Constitucional qualificando a República brasileira como um Estado Social e Democrático de Direito, o princípio fundamental do Estado social não deixou de encontrar guarida em nossa Constituição, tendo em vista haver princípios expressamente positivados no Título I da Carta (como, por exemplo, os da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, etc.), além de tal circunstância se manifestar pelo fato de haver previsão de uma grande quantidade de direitos fundamentais sociais, tais como os direitos dos trabalhadores (arts. 7 a 11 da CF) e diversos outros direitos a prestações sociais por parte do Estado (arts. 6º e outros dispersos no texto constitucional).60
Mais do que direitos meramente positivados no ordenamento jurídico, hodiernamente a fundamentalidade de determinados direitos encontra respaldo na idéia de que deve ser garantido o mínimo existencial. É nesse caminho que os direitos sociais têm sido erigidos ao patamar de direitos fundamentais. Assim:
“afirma-se que as normas incluídas no âmbito do conceito de direitos fundamentais serão efetivadas já não só porque gozam de um determinado tipo de positividade, mas também porque representam
59 BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 643. 60 SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 64.
verdadeiros critérios de legitimação do próprio poder criador de positividade.”61
“Nos direitos sociais, parte-se da verificação da existência de desigualdades e de situações de necessidade – umas derivadas das condições físicas e mentais das próprias pessoas, outras derivadas de condicionalismos exógenos (econômicos, sociais, geográficos, etc.) – e da vontade de as vencer para estabelecer uma relação solidária entre todos os membros da mesma comunidade política.”62
Na perspectiva histórica, os direitos sociais nasceram com as transformações sócio-econômicas ocorridas a partir da revolução industrial, se aprofundaram com as encíclicas papais de cunho social, com a filosofia marxista, com a revolução russa e com sua positivação nas constituições do primeiro pós- guerra, em especial na Constituição de Weimar.63
Se, por um lado, trata-se de direitos fundamentais insculpidos pela Constituição Federal, por outro há aqueles que ainda insistem tratarem-se de diretrizes para o legislador e o aplicador da lei, ou seja, sem força normativa suficiente para implementá-los, servindo apenas como opção para os aplicadores da lei, cujo descumprimento não implicaria em nenhum tipo de controle.
61SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Fundamentação e normatividade dos direitos fundamentais: uma
reconstrução teórica à luz do princípio democrático. In BARROSO, Luís Roberto (Org.). A nova interpretação
constitucional – ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.287.
62 MIRANDA, Jorge, op. cit., p. 105.
63 LAURINO, Salvador Franco de Lima. Globalização, eficácia das normas constitucionais e realização dos
Temos ouvido com freqüência a expressão de que a Constituição não possui termos inúteis e que todas as suas normas têm eficácia, ainda que em graus diferentes ou escalonados. No entanto, na vida real, no dia-a-dia dos cidadãos, não verificamos a vivência destes direitos, mormente na população de baixa e de baixíssima renda.
Como afirmou Clémerson Merlin Cléve, “o que temos na normativa constitucional não é uma promessa vã, uma promessa inútil. É, antes, a resposta normativa à realidade crua que nós conhecíamos e não tolerávamos, porque nós queríamos – e queremos – um mundo novo, sensivelmente diferente.”64
O constituinte originário, ao incluir os direitos sociais na Constituição Federal e no Título II – Direitos e Garantias Fundamentais - optou em dar tratamento prioritário a esses direitos. A Declaração de Direitos constitui-se em um dos tópicos mais importantes da Constituição, sendo um de seus pilares de sustentação.
E continua o Professor Clémerson Merlin Cléve:
“Pois bem, esses princípios, esses objetivos, esses direitos fundamentais, vinculam os órgãos estatais como um todo. Vinculam, evidentemente, o Poder Executivo, que haverá de respeitar os direitos de defesa, e ao mesmo tempo propor e realizar as políticas públicas necessárias à satisfação dos direitos prestacionais. Vinculam o
64 CLÉVE, Clémerson Merlin. O desafio da efetividade dos direitos fundamentais sociais. Revista da Academia
Legislador, que haverá de legislar para, preservando esses valores e buscando referidos objetivos, proteger os direitos fundamentais, normativamente, assim como, eventualmente, fiscalizando a atuação dos demais poderes.
E, por fim, vincula também o Poder Judiciário que, ao decidir, há, certamente, de levar em conta os princípios, os objetivos e os direitos fundamentais”.65
Sobre essa temática, posiciona-se o magistério de José Afonso da Silva:
“A questão da natureza dos direitos sociais ainda se põe porque há ainda setores do constitucionalismo, especialmente os ligados à doutrina constitucional norte-americana, que recusam não só a idéia de que tais direitos sejam uma categoria dos direitos fundamentais da pessoa humana, mas até mesmo que sejam matéria constitucional, ou, quando admitem serem constitucionais, qualificam-nos de meramente programáticos, meras intenções e coisas semelhantes. De minha parte, sempre tomei a expressão direitos fundamentais da pessoa humana num sentido abrangente dos direitos sociais, e, portanto, não apenas os entendi como matéria constitucional mas como matéria constitucional qualificada pelo valor transcendente da dignidade da pessoa humana.”66
65 CLÉVE, Clémerson Merlin., op. cit., p. 293.
66 SILVA, José Afonso da. Garantias econômicas, políticas e jurídicas da eficácia dos direitos sociais. Revista da
E continua o eminente constitucionalista:
“Mas o que são os direitos sociais? Como dimensão dos direitos fundamentais do homem, já os entendemos como prestações positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se conexionam com o direito de igualdade.”67
E, de fato, conferir dignidade à pessoa humana é função dos direitos fundamentais em geral. Se por um lado, os direitos de defesa garantem a proteção do indivíduo das arbitrariedades do Estado, por outro não há como pensar em dignidade sem condições mínimas de existência garantidas pelos direitos sociais. E essas condições mínimas são aquelas que evitam a degradação do ser humano, que não impingem sofrimento em sua existência como um todo ou em seu dia-a-dia. Alimentar-se de forma saudável e com as substâncias necessárias para o bom desenvolvimento do organismo, morar em habitação com chão e com teto, com fornecimento de água e energia elétrica, com sistema de coleta e tratamento de esgoto, com ventilação adequada e espaço mínimo de circulação, ter acesso a transporte coletivo de maneira cômoda e minimamente ágil são exemplos do que é viver na dignidade. Porque dignidade não é uma palavra mágica e conferida ao cidadão de forma até romântica, mas é garantir, em seu dia-a-dia, situação mínima de conforto e segurança. Não há como se falar em direito de expressão se a pessoa não consegue nem sequer fazer as três refeições diárias. Não há como exigir participação política do cidadão que mora debaixo de um viaduto e que convive com
o cheiro incômodo de seus próprios dejetos e de sua família. Um direito está imbricado em outro: não há como exigir que os pais de uma família invistam na educação de seus filhos, exijam melhores escolas e professores mais qualificados, se o barraco em que moram é tão quente, sujo e fétido que eles não têm vontade sequer de levantar da cadeira e a única diversão que lhes resta é a televisão, com a programação de baixíssimo nível que todos nós conhecemos.
Conforme lição de Hector Gros Espiell:
“só o reconhecimento integral de todos estes direitos pode assegurar a existência real de cada um deles, já que sem a efetividade de gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais, os direitos civis e políticos se reduzem a meras categorias formais. Inversamente, sem a realidade dos direitos civis e políticos, sem a efetividade da liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos econômicos, sociais e culturais carecem, por sua vez, de verdadeira significação”.68
Dignidade não é utopia, uma vontade de que as condições mínimas se implementem por si só, mas uma diretriz para toda e qualquer atuação do Estado e dos cidadãos. Toda lei, todo programa de governo, toda política pública, toda atividade estatal, toda decisão judicial, tem que ser elaborada e efetivada em torno da dignidade humana. E a dignidade humana tem que ser conferida especialmente àqueles que são totalmente dela desprovidos. Essas pessoas merecem uma proteção especial, uma atenção qualificada na implementação de
68 Apud PIOVESAN, Flávia Pobreza como violação de direitos humanos. Revista Brasileira de Direito
seus direitos. A implementação dos direitos sociais tem relação imediata com a dignidade da pessoa humana.
Os direitos sociais demandam que o Estado – tal como disposto em constituições atuais - assuma o seu dever de remover os obstáculos de todo tipo para fazer acessível o gozo e o desfrute desses direitos, em condições de liberdade e igualdade de oportunidades para todas as pessoas.69
Como salientou Jacinto Nelson de Miranda Coutinho em palestra proferida no IV Simpósio Nacional de Direito Constitucional, ocorrido em 2003:
“(...) os Direitos Fundamentais não são meus, Direitos Fundamentais é (sic) nosso, é coletivo; e que o coletivo é feito da somatória de todos nós. Enquanto não se tiver uma posição assumida deste porte, não se tem ética neste país, anômico de ética, porque é comandado por gente que, quando pensa, pensa em si; pensa no seu estamento; pensa na sua classe; pensa na sua estrutura e isso é uma vergonha.”70
69 CAMPOS, Germán J. Bidart. Los derechos sociales, São Paulo, n. 3, p. 671 a 678, janeiro-junho de 2004: O
autor, com nítida percepção dos problemas de nossos tempos, ensina: “Cuando sabemos que nuestras comunidades registran altos índices de pobreza, indingencia y miseria, y que en ese espacio de falencias es donde están ausentes los derechos sociales, urge rescatarlos para que el derecho a vivir com dignidad no sea una frase o un slogan, sino una realidad. No se vive en dignidad con solamente titularizar los derechos civiles, porque las personas carenciadas que precisan alimento, vivienda, atención de su salud, educación, medios de subsistencia, y tantas otras cosas más, poco pueden aprovechar – por ejemplo – de la libertad de expresión o del derecho a transitar por el territorio del estado. ¿ Será que para ejercer los derechos civiles es menester que un promedio suficiente de derechos sociales tenga colocado a la persona humana en una verdadera situación de disponibilidad socioeconómica? Cuando la exclusión social, la marginalidad y la miséria nos exhiben a sus víctimas, estamos en condiciones de contestar esa pregunta em forma afirmativa. “Germán J. Bidart Campos, Los derechos sociales, p. 675 e 878.
70COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel da jurisdição constitucional na realização do Estado social.
A maioria da população brasileira é de baixa renda e, no entanto, desprivilegiada apesar do grande número. As políticas públicas são, em sua maioria, para manter os direitos das classes média e alta. Democracia, etimologicamente, significa governo do povo. Mas de qual povo? O Estado democrático assenta-se em dois pilares, que são a democracia e os direitos fundamentais. Mas não há como mencionar o termo democracia sem a efetiva realização dos direitos fundamentais sociais e não há direitos fundamentais sociais sem democracia71.
Conforme o entendimento de Asbjorn Eide e Allan Rosas:
“levar os direitos econômicos, sociais e culturais a sério implica, ao mesmo tempo, um compromisso com a integração social, a solidariedade e a igualdade, incluindo a questão da distribuição de renda. Os direitos sociais, econômicos e culturais incluem como preocupação central a proteção aos grupos vulneráveis. (...) As necessidades fundamentais não devem ficar condicionadas à caridade de programas e políticas estatais, mas devem ser definidas como direitos.”72
A dignidade humana é unitária, desta forma, a divisão dos direitos fundamentais e humanos em categorias diversas e estanques , tais como direitos civis e políticos de um lado, direitos econômicos, sociais e culturais de outro, conduzem à criação de falsas dicotomias, que enfraquecem a efetividade tanto de uma categoria, como de outra, uma vez que, como já mencionado, os direitos
71 STRECK, Lenio Luiz. A inefetividade dos direitos sociais e a necessidade da construção de uma teoria da
constituição dirigente adequada a países de modernidade tardia. Revista da Academia Brasileira de Direito
Constitucional, São Paulo, n. 2, p. 27-64, 2002.
fundamentais estão imbricados uns nos outros, de maneira interdependente. Os direitos econômicos, sociais e culturais não valem menos que os direitos civis e políticos.73
Para Flávia Piovesan, “a efetiva proteção do direito à inclusão social demanda não apenas políticas universalistas, mas específicas, endereçadas a grupos socialmente vulneráveis, enquanto vítimas preferenciais da pobreza.”74
No entender de José Afonso da Silva75:
“é a primeira vez que uma Constituição assinala, especificamente, objetivos do Estado brasileiro, não todos, que seria despropositado, mas os fundamentais, e entre eles, uns que valem como base das prestações positivas que venham a concretizar a democracia econômica, social e cultural, a fim de efetivar na prática a dignidade da pessoa humana.”
Para o jurista Jorge Miranda76, a efetivação dos direitos sociais,
produziria um efeito pacificador e integrador nas sociedades ocidentais, além de potenciar o crescimento econômico. No entanto, ressalta o professor:
“(...) nas últimas décadas, o Estado social (também chamado de bem- estar ou, com certas acentuações, Estado providência ou, no limite
73 BAZAN, Victor. Hacia la exigibilidad de los derechos econômicos, sociales y culturales en los marcos interno
argentino e interamericano. Revista Brasileira dos Direitos Fundamentais. São Paulo, n. 4, p. 323-349, julho- dezembro de 2004, p. 342.
74PIOVESAN, Flávia, op. cit., p. 119. 75 PIOVESAN, Flávia, op. cit., p. 27. 76 MIRANDA, Jorge, op. cit., p. 31 e 32.
extremo, Estado assistencial) tem entrado em crise, por causa de excessivos custos financeiros e burocráticos, de egoísmos corporativos e de quebra de competitividade em face de países com menor protecção social. E, sofrendo o impacto de correntes neoliberais e monetaristas, não tem conseguido impedir fenômenos de exclusão, nem o agravamento de contrastes entre o Norte e o Sul do planeta, geradores de migrações de conseqüências imprevisíveis.”
A liberdade e a igualdade são complementares, tanto na concepção liberal como na concepção social. Os direitos de liberdade a garante no presente, enquanto que os direitos de igualdade pretende garantir a liberdade no futuro, uma vez que condições mínimas de existência são necessárias para que o homem possa ser plenamente livre. Os direitos constitucionais de caráter individualista podem resumir-se num direito geral de liberdade, os direitos de índole social num direito geral à igualdade.
Os direitos sociais têm por objetivo garantir a igualdade material, mas como pontua o constitucionalista português:
“(...)sabemos que esta igualdade material não se oferece, cria-se; não se propõe, efectiva-se; não é um princípio, mas uma conseqüência. O seu sujeito não a traz como qualidade inata que a Constituição tenha de confirmar e que requeira uma atitude de mero respeito; ele recebe- a através de uma série de prestações, porquanto nem é inerente às pessoas, nem preexistente ao Estado. Onde bastaria que o cidadão exercesse ou pudesse exercer as próprias faculdades jurídicas, carece-se doravante de actos públicos em autônoma
discricionariedade. Onde preexistiam direitos, imprescindíveis, descobrem-se condições externas que se modificam, se removem ou se adquirem. Assim, o conceito do direito à igualdade consiste sempre num comportamento positivo, num facere ou num dare.”77