O inciso I trata da responsabilidade dos pais “pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia.”
Primeiramente, vale analisar a o fundamento valorativo deste tipo de responsabilidade por fato alheio. Já foi demonstrado acima que, por força do art. 933 do Código Civil, todas as hipóteses de responsabilidade por fato de terceiro são de natureza objetiva. O legislador brasileiro optou que, em nenhuma hipótese, nem mesmo no caso da responsabilidade dos pais pelos filhos menores, a culpa dos terceiros seja um critério relevante para a imputação da obrigação de indenizar.
Nem todas as legislações analisadas fizeram a mesma escolha. Apenas para citar um exemplo claro, o Código Civil de Quebec prevê, no seu artigo 1459, que o pai pode afastar sua responsabilidade, provando “não ter ele cometido nenhuma culpa em relação à custódia, supervisão ou educação do menor.”192
192 Tradução livre e literal do original “1459. A person having parental authority is liable to repa- ration for injury caused to another by the act or fault of the minor under his authority, unless he proves that he himself did not commit any fault with regard to the custody, supervision or educa- tion of the minor.”
Voltando ao caso brasileiro, não há dúvida sobre a objetividade da responsabilidade dos pais pelos danos causados pelos seus filhos menores. Entretanto, o risco não parece o melhor fundamento para essa hipótese de responsabilidade, independentemente de culpa. Afinal de contas, não há que se falar em criação ou agravamento de um risco, nos termos já vistos acima, em decorrência de uma relação de paternidade.
A convivência com as crianças, e suas naturais inconseqüências e ingenuidades que podem vir a ser danosas, é uma situação inerente à vida humana desde os tempos mais antigos que se possa imaginar. Isso é um estágio natural e inevitável da vida de absolutamente todo e qualquer ser humano.
A idéia de risco (seja sob a figura de risco-criado, risco-proveito ou qualquer outra modalidade possível) designa outro ponto de vista, diferente da mera procriação da espécie humana, pois traz no seu âmago o aumento dos perigos, além daqueles que já são inerentes à vida do ser humano.
Obviamente, não é esse o caso dos pais em relação aos filhos menores. A vida em sociedade, por mais arcaica que seja, ou mesmo fora dela, traz no seu bojo alguns riscos que lhe são inerentes. A teoria do risco trata da criação, com ou sem motivos, de riscos além destes ordinários ou da repotencialização daqueles já existentes, como dito anteriormente. Não há que se comparar esta situação (ser pai ou mãe) com a exploração econômica do manuseio ou transporte de combustíveis ou inflamáveis, por exemplo, típico exemplo de atividade de risco.
Esta divergência já restou demonstrada na primeira parte deste trabalho, quando foram analisados os fundamentos valorativos da responsabilidade objetiva. Ainda naquela ocasião, foi feita a citação de um trecho do pensamento de Sérgio Cavalieri Filho e Carlos Alberto Menezes Direito193, que se pede venia para repetir, agora em outro contexto e acrescida da sua continuidade:
Há quem sustente que a responsabilidade dos pais em relação aos filhos menores, e a dos tutores e curadores em relação aos pupilos e curatelados, estaria fundada na teoria do risco. Os que assim entendem afirmam que, se o pai põe filhos no mundo, corre o risco de que, da atividade deles, surja dano para terceiro. A levar a teoria do risco a tal extremo, tudo passará a tê-la por fundamento, até o próprio nascimento. Parece-nos exagero falar em risco de ter um filho, risco de ser pai e assim por diante. Na tutela e na curatela, a impropriedade é ainda maior ao se falar em risco, porque representam um ônus para quem as exerce, verdadeiro munus publicum. O fundamento dessa responsabilidade é realmente outro. É o dever objetivo de guarda e vigilância legalmente imposto aos pais, tutores e curadores. Depreende-se isso do próprio texto legal, da expressão ‘estiverem sob sua autoridade e em sua companhia’. Esse deve de guarda e vigilância é exigível daquele que tem autoridade sobre outrem e enquanto o tiver em sua companhia.
Dentre os fundamentos valorativos da responsabilidade objetiva mencionados na primeira parte deste trabalho, parece que a mais adequada à hipótese de responsabilidade ora analisada é a solidariedade. Afinal de contas, não se pode olvidar que as relações de direito de família, entre elas as relações de parentesco, estão sujeitas ao princípio da solidariedade familiar.
Aos pais é imputada a obrigação de indenizar os danos cometidos pelos filhos menores. É possível que isso seja uma expressão de solidariedade, não apenas com a vítima, que será indenizada, mas também com o filho.
193 Comentário ao novo Código Civil, volume XIII: da responsabilidade civil, das preferências e
Analisando o fato, este é um custo decorrente da criação do filho, uma obrigação que este deixa de ter. Isso sem contar com a solidariedade com a vítima, que sofreu um dano causado pelo menor que deveria estar na esfera de controle do seu pai.
Como requisitos para a responsabilização dos pais pelos atos dos filhos menores, o inciso ora analisado do art. 932 determina que os incapazes estejam “sob sua autoridade e em sua companhia”. Este critério é essencial para que a vítima possa exigir do terceiro o pagamento da indenização pelo dano sofrido.
Por “sob sua autoridade e em sua companhia” entende-se que os pais apenas estão obrigados dentro dos limites do controle que exercem sobre os filhos, em razão do poder familiar.194 O pai (ou a mãe) que não exerça este poder, seja por ter sido dele destituído, nos termos do art. 1.638195 do Código Civil, seja por não exercê-lo em razão de circunstância de fato (como o caso do pai que não reconhece seu filho, nos termos do art. 1.633,196 o pai ou a mãe que moram longe do filho há vários anos...).
194 A idéia da responsabilidade dos pais está fundada, basicamente, em dois aspectos do exer- cício do poder familiar, previstos no art. 1.634 do Código Civil que prevê que “compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: II - tê-los em sua companhia e guarda e VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.” Parece que a idéia de “companhia”, prevista no art. 932, I se coaduna com a “companhia” prevista no inciso I do dispositivo legal ora analisado. Já a “autoridade”, que prevê o dispositivo legal refe- rente à responsabilidade civil, tem ligação com a “obediência” e o “respeito”, mencionados pelo art. 1634, VII.
195 Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imodera- damente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
196 Art. 1.633. O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou neste sentido, afastando a responsabilidade do pai que “não detinha a guarda nem estava o filho em sua companhia”, como se observa da ementa de julgamento abaixo transcrita:
ACIDENTE DE TRÂNSITO. RESPONSABILIDADE DO PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO E DOS PAIS DO MOTORISTA. PRECEDENTES DA CORTE. 1. Prevalece a responsabilidade do motorista, na linha da jurisprudência da Corte, quando de acordo com a prova dos autos não foi afastada a presunção de culpa do proprietário que empresta o seu veículo ao terceiro causador do acidente. 2. A responsabilidade do pai foi afastada porque não detinha a guarda nem estava o filho em sua companhia, mas não a da mãe, porque não enfrentado o argumento da falta de condições econômicas apresentado no especial para afastar seu dever de indenizar, prevalecendo, portanto, precedentes da Corte amparados no art. 1.521, I, do Código Civil de 1916. 3. Recurso especial não conhecido. (STJ, REsp 540459/RS, 3ª T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 22/03/2004)
Quanto ao assunto, especialmente quanto ao requisito de coabitação para a caracterização da “autoridade” e da “companhia”, Alvino Lima197 afirma:
É preciso observar, contudo, que a não coabitação só isentará o genitor de responsabilidade, se ele estiver impedido de fiscalizar e dirigir a conduta de seu filho menor; se a ausência de coabitação não impedir aquela fiscalização, o genitor, que se achar no exercício do pátrio poder, continuará no dever da vigilância de seu filho menor, permanecendo a sua responsabilidade.
Parece que o dispositivo legal em análise imputa aos pais um nexo de causalidade pelo dano observado pela vítima. Obviamente, esse nexo causal não é direto, pois, como menciona o próprio Aguiar Dias198, em trecho citado no início deste item, o dano “não tem como causa derradeira o fato do pai (vigilância insuficiente, defeito de educação etc.), porque a causa imediata é o ato do filho, mas aquele não deixa por isso de ser causa eficiente do prejuízo.”
197 Responsabilidade civil pelo fato de outrem. Rio de Janeiro: Forense, 1973, p. 36. 198 Da Responsabilidade Civil. 5 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1973, v. II, p. 146.
Mas não há como se negar certa participação, obviamente indireta, do pai na ocorrência do dano.
No mesmo sentido, Sérgio Cavalieri Filho e Carlos Alberto Menezes Direito199 afirmam: “Um filho criado por quem observe à risca esses deveres [decorrentes do poder familiar] não será, ordinariamente, autor de fato danoso a outrem.”
É possível concluir que a responsabilidade do pai pelos danos causados por seus filhos menores não depende de culpa, mas o pai pode afastar sua responsabilidade demonstrando que o menor não estava “sob sua autoridade ou em sua companhia”. Em uma análise análoga, é possível afirmar que tal situação rompe o nexo de causalidade entre ato ou omissão do pai em relação ao dano observado. Esta afirmação, por mais surpreendente que possa parecer, tem raízes no fato de que o Direito entende que, se o pai tivesse tomado conta do seu filho conforme a expectativa social, o dano não teria ocorrido.
1.3.2. Responsabilidade dos tutores e curadores pelos tutelados e