Depois de explanado sobre o desenvolvimento e fortalecimento dos agentes internacionais, é possível analisar adequadamente as consequências jurídicas e a feição dessa estrutura que aos poucos se mostra. O Globo passou a ser mais povoado e a ter mais relações sociais. Quais os reflexos dessas modificações para o direito? Em que medida mudanças sociais acarretam mudanças jurídicas?
O que se defende é uma correlação entre alterações sociais e alterações jurídicas. Na medida que a sociedade desenvolve uma diversidade de relações sociais, ante a ampliação do número de agentes, o direito é pressionado a responder as demandas sociais que surgem. Não há como pensar o Direito de forma dissociada da sociedade, na medida que a sociedade passa por modificações, o Direito também é pressionado a se atualizar. Essa nova dinâmica faz com que os sujeitos internacionais regulem de modo mais ativo, bem como incorporaram outros temas para o âmbito de interesse internacional, assim como os atores emancipados territorialmente criam mecanismos que pretendem ter um caráter jurídico para regular seus interesses.
As modificações no âmbito jurídico são reflexo de alterações que ocorrem na sociedade, o direito precisa se adaptar as modificações sociais. Um dos aspectos interessantes é que o Direito também passa a ser um fator de mudança social, assim como o Direito é reflexo de alterações na sociedade, ele também faz com que a sociedade tenha que se adaptar as mudanças que o Direito acarreta. Quando uma norma é criada internacionalmente, as demais variantes precisam se adaptar aos reflexos que essa norma acarreta, a inserção de normas e tribunais também acarreta mudanças na dinâmica social.
Na medida em que há mais participantes e o cenário global passa a ser de fato um ambiente onde as relações sociais ocorrem de forma mais constante, esse contexto possibilita conflitos de interesse entre as partes. É pacífico o entendimento do Estado como um ambiente de intensa dinâmica social, tendo em vista as alterações que passou no decorrer de sua evolução, com a incorporação de novos direitos e demandas sociais. O mesmo raciocínio pode ser aplicado em relação ao Direito Internacional, que passa a ser modificado na medida em que há demanda social para alteração de suas bases. O contexto inicial do Direito Internacional demandava normas sobre território, guerra e diplomacia, sem necessidade de muitas normas jurídicas. Na medida que o ambiente social muda, porém, não há por que negar que o Direito Internacional não irá ser
pressionado por mudanças e terá próprio dinamismo para responder às alterações sociais (TRACHTMAN, 2013, p. 1).
Uma das opções para a resolução pacífica de eventuais conflitos entre as partes é recorrer a procedimentos jurídicos. A proliferação de agentes foi seguida por um processo de “juridificação”, termo neológico e não dicionarizado para englobar a ampliação de fontes normativas e órgãos jurisdicionais. Dessa forma, a expansão jurídica é consequência da maior quantidade de relações sociais que ocorrentes no Mundo.
A “juridificação” na sociedade global, entretanto, não pode ser vista da mesma forma que ocorre no âmbito interno. Uma vez que não existe um órgão superior que possa coordenar as atividades, não há um tribunal superior que possa dirimir conflitos de competência ou solucionar antinomias normativas, a dinâmica das relações jurídicas sucede de jeito diferente do processo interno.
As novas estruturas jurídicas possuem potencial de conflito sem que possa ser identificada alguma resposta clara de como resolver tais situações. Um dos diagnósticos chega à conclusão de que o Direito Internacional está fragmentando. A ideia de fragmentação emerge justamente da proliferação social que ocorre sem um ente superior que possa garantir uma organização entre as partes, ocorre de forma pragmática sem analisar a coerência e unidade com as demais áreas.
Algumas percepções sobre esse tema são apontadas por Martti Koskenniemi e Päivi Leino nos discursos dos presidentes84 da Corte Internacional de Justiça que
alertavam como a proliferação de cortes no Mundo potencializa os riscos do forum shopping85, sobreposição de jurisdições e inconsistência na jurisprudência. Esses problemas aparecem pelo fato de que essa complexidade ocorreu de forma não planejada e isso acarreta o risco da perda do controle da atuação jurídica, fragmentação e ingovernabilidade (2002, p. 555 - 556).
A fragmentação do Direito Internacional, para Gerhard Hafner, pode ser observada ao final da Guerra Fria e tem cinco causas: (i) proliferação da regulamentação internacional; (ii) aumento da fragmentação política; (iii) ampliação do processo de
84 Os presidentes mencionados por Koskenniemi e Päivi Leino são: Stephen M. Schwebel, Gilbert Guillaume e Robert Jennings.
85 Jacob Dolinger apresenta um conceito de forum shopping: “[...] significa a procura de uma jurisdição em que as partes, ou uma delas, pensa que lhe será feita melhor justiça, ou onde terá mais probabilidade de êxito, por uma ou outra razão. [...] O ‘forum shopping’ tem relevância do estudo da fraude à lei, pois às vezes as partes se evadem da aplicação de sua lei sem mudar de nacionalidade, sem trocar seu domicílio, mas simplesmente recorrendo ao Judiciário de outro país, que admite sua competência jurisdicional para todos que a ele recorrem [...]” (2008, p. 444)
regionalização; (iv) emancipação do indivíduo em relação ao Estado; (v) a especialização dos regimes de regulação internacional. O autor, antes de analisar de forma peremptória se esse processo é positivo ou negativo, ressalta que pode ser as duas coisas. Positivo pelo fato de que mais normas podem pressionar os Estados a terem uma postura mais adequada. Negativo pela possibilidade de contradições entre os diversos regimes jurídicos (2004, p. 849 – 850).
A fragmentação normativa no âmbito mundial é consequência da ampliação e fragmentação dos atores e sujeitos. As estruturas jurídicas são criadas na medida em que há um ambiente social que demande normas e tribunais para estabilizar as relações. A fragmentação jurídica é uma das facetas de expansão e fragmentação social ocorrente e a dimensão jurídica não pode ser interpretada de forma isolada, sem considerar a fragmentação social.
Com essas considerações preliminares, será feita uma análise sobre dois aspectos: (i) ampliação da juridicidade, um processo que abrange a expansão de instrumentos normativos e jurisdicionais; e (ii) a arquitetura jurídica que pode ser visualizada teoricamente. Esses dois pontos representam o fechamento da análise social sobre a proliferação de sujeitos e atores. A consequência desses dois fatores é um maior número de estruturas jurídicas que tentam organizar as relações sociais. Essa explosão de juridicidade, por sua vez, traz consequências teóricas e práticas ante a inexistência de uma organização superior para coordenar esse processo.
4. 1 O desnivelado processo de juridificação
O Direito pode ter várias utilidades, sendo a mais clara o fato de ser a alternativa que minora o uso indiscriminado da força na resolução de conflitos. Além desse aspecto, o Direito consegue contribuir em outros fatores: reduz custos de transação e expande as bases de comprometimento entre as partes86.
86 Os custos de transação em uma relação jurídica podem ser vistos como qualquer evento que pode gerar insegurança ou imprevisibilidade nas relações jurídicas. Uma pessoa não se sente tentada a comprar um produto se não tem certeza de que irá receber e se em caso de problema do produto não pode recorrer a procedimentos para reaver o dinheiro pago. As normas jurídicas atuam como mecanismos que diminuem os custos advindos dessas incertezas relacionais. A previsão de instrumentos jurídicos que podem ser utilizados e obriguem a parte a entregar o bem ou devolver o dinheiro permite que as relações jurídicas se desenvolvam de modo mais estável. Essa função de reduzir os custos de transação acarreta a segunda função do Direito no sentido de que os compromissos assumidos entre as partes são expandidos. Os dois lados de uma relação contratual são mais suscetíveis de fazer um negócio jurídico se sabem que podem recorrer a procedimento no caso de eventual problema na relação.
Como as normas de forma isolada não conseguem resolver os problemas sociais, a expansão de normas é tradicionalmente seguida por um processo de desenvolvimento de estruturas judiciais que possam garantir a sua efetividade. A sociedade vivencia uma “juridificação” em três sentidos: mais assuntos passam a ser alvo de regulação, maior quantidade de normas é produzida e maior número de órgãos de cunho jurisdicional são criados.
Essa nova faceta de regulação jurídica não se desenvolve em uma tábula rasa teórica, pois ocorre em um contexto no qual o Direito Internacional já tem determinadas premissas sobre suas fontes. O Art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça é reconhecido como o dispositivo que prevê as normas do Direito Internacional. O artigo traz como fontes: (i) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; (ii) o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito; (iii) os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; e (iv) sob ressalva da disposição do Artigo 59, as decisões judiciais e a doutrina dos juristas mais qualificados das nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de Direito. (SHAW, 2010, p. 56).
Essas hipóteses são consideradas as fontes do Direito Internacional e representam a mentalidade do período específico no qual foi confeccionado. Deve-se ter em mente a noção de que o Estatuto da Corte Internacional de Justiça, aprovado junto com a Carta das Nações Unidas, em 1945, representa tal qual o Estatuto da Corte Internacional Permanente de Justiça, ou Tribunal Mundial, confeccionado em 1921, criado no âmbito da Liga das Nações.
O significativo lapso e a intensidade e a diversidade de eventos ocorridos desde a sua confecção já servem como alertar para eventual inadequação entre a nova realidade social e o contexto no qual foi criado o referido artigo.
A juridificação será analisada com amparo em três perspectivas específicas: (i) o processo de expansão normativa tradicional, que tem por foco tratados e convenções, e expansão temática; (ii) o processo de expansão de estruturas que inovam na forma de regulamentar, que é chamado de soft law, que englobam normas produzias pelos sujeitos clássicos, mas que também possuem peculiaridades em relação aos tratados e convenções tidos como hard law, pois são produzidas por atores privados; (iii) o último ponto é a análise sobre o processo de expansão e interação dos tribunais criados.
4. 1. 1 A expansão normativa por meio de tratados internacionais
A nova mentalidade em torno da necessidade de normas advém dos eventos que ocorreram ao longo do século XX e que demonstraram a insuficiência das normas. Varella ressalta que o adensamento do Direito Internacional está atrelado a uma variedade de fatores de cunho político, econômico e tecnológico (2013, p. 25). O fim da Guerra Fria, a ascensão do liberalismo são os fatores que levaram os Estados e a terem maior facilidade de intercâmbio social.
Trachtman também analisa o contexto social específico no qual está imerso o Direito Internacional e destaca justamente como as mudanças advindas da globalização, desenvolvimento econômico, expansão demográfica, tecnologias e democratização das sociedades acarreta uma expansão nas áreas afetas ao Direito Internacional. Aliada a esses fatores, Trachtman ressalta a insuficiência dos Estados em atuarem isoladamente para a resolução das questões procedente desses fatores (2013, p. 2). Vale a pena destacar uma passagem onde Trachtman aponta essas modificações:
Just a century ago, none of the categories of international law described in the functionally focused chapters of this book – addressing cyberspace, human rights, environment and health, finance and trade, intellectual property, migration, and investment – were very significant. There were good reasons – functional reasons – why they were not. There simply were few international concerns raised by these types of issues. (2013, p. 3).
O processo histórico levou cenário internacional a ter mais relações sociais ocorrendo. Relações sociais possibilitam conflitos de interesse. O direito deve ser pensado como uma forma de estabilizar as expectativas sociais, fazer com que as relações sociais possam ser desenvolvidas de forma mais previsível e harmônica. Toda vez que a sociedade passa por alterações, é natural esperar que o direito também tenha que ser atualizado para corresponder as novas demandas sociais. Em virtude disso, as relações sociais vão sempre buscar mudanças jurídicos. Essas relações precisam de normas para facilitar o convício social que ocorre. O direito incorpora determinadas matérias não eram se quer pensadas como alvo de regulação, ou se eram, sua competência era indiscutivelmente nacional. Em termos objetivos, mudanças sociais possibilitam trazem a possibilidade de novos conflitos de interesse. A ferramenta adequada para evitar esses problemas e solucioná-los é por meio de ferramentas jurídicas.
Esses eventos modificaram o Direito Internacional, com a inserção de uma variedade de novos assuntos que não podem ser regulamentados exclusivamente por um país, assim como não podem ficar sem regulamentação. A maior facilidade tecnológica e de locomoção trouxe maior potencialidade para a integração social, mas também possibilita o fortalecimento de práticas antissociais. O mundo passa a enfrentar problemas como terrorismo, “lavagem de dinheiro”, tráfico internacional de drogas, seres humanos, mercadorias, armas etc. Além disso, a explosão econômica e tecnologia determinou questões como as armas e energia nuclear, externalidades ambientais do desenvolvimento econômico irrefletido, empresas mundiais que podem desestabilizar a economia, a relação entre a diversidade de cultural, o trato com refugiados, oriundo de conflitos armados, desastres ambientais, ou aqueles que tentam fugir do esquecimento global de determinadas áreas do mundo, possam ter reflexos em todos os países.
Essa diversidade de eventos que necessitam de normas internacionais, representam a maior dinâmica de uma sociedade internacional que aos poucos se desenvolve e necessita de normas jurídicas. Mesmo antes dessa intensificação, especialmente ao final da Segunda Guerra Mundial, já era possível visualizar uma maior demanda por normas internacionais. Os primeiros eventos que representam esse fortalecimento87 na codificação do Direito Internacional remontam ao período após a
Primeira Guerra Mundial, sob a égide da Liga das Nações, que criou uma comissão designada para trabalhar com a ampliação das fontes jurídicas internacionais. As incipientes tentativas, no entanto, não foram suficientes para contornar o ambiente político e econômico hostil que existia ao final do conflito. O pós-Segunda Guerra representa a continuidade no ímpeto de codificar o Direito Internacional para que as normas jurídicas aprimorassem a cooperação entre as nações e o recurso ao uso da força fosse minorado. Exemplo maior dessa nova mentalidade cooperativa é a Nações Unidas, que trouxe especial foco à necessidade de estimular o desenvolvimento e a codificação do Direito Internacional, prevendo no artigo treze88 da sua carta constitutiva que compete
87 O termo fortalecimento é utilizado pelo fato de que mesmo antes das duas guerras é possível verificar tentativas de organização e sistematização do Direito Internacional em 1863, 1868, 1872 e 1911, como é mostrado por Hildebrando Accioly (2009, p. 133).
88 Artigo 13. 1. A Assembléia Geral iniciará estudos e fará recomendações, destinados a: a) promover cooperação internacional no terreno político e incentivar o desenvolvimento progressivo do direito internacional e a sua codificação; b) promover cooperação internacional nos terrenos econômico, social, cultural, educacional e sanitário e favorecer o pleno gozo dos direitos humanos e das liberdades
fundamentais, por parte de todos os povos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião.2. As demais responsabilidades, funções e atribuições da Assembléia Geral, em relação aos assuntos mencionados no parágrafo 1” (b) acima, estão enumeradas nos Capítulos IX e X.
a ONU promover a cooperação entre as nações (ACCIOLY; NASCIMENTO E SILVA; CASELLA, 2012, p 212).
Em razão do objetivo de aprimorar a cooperação entre as nações, a Assembleia Geral criou um comitê especial para analisar o desenvolvimento do Direito Internacional. Este elaborou um parecer para a Assembleia Geral recomendando a criação de um órgão específico para trabalhar a temática. Com o acolhimento do referido parecer, foi criada a Comissão de Direito Internacional, composta de pessoas com notável saber sobre a matéria (ACCIOLY, 2009, p. 135). Vários tratados foram facilitados pelas atividades da Comissão de Direito Internacional, valendo destacar os que versam sobre relações diplomáticas (1961), relações consulares (1963), Direito dos tratados (1969), Estados e organizações internacionais (1975), sucessão de Estados em matéria de tratados (1978), sucessão de Estados em matéria de bens, arquivos e dívida (1983), direito dos tratados entre Estados e organizações internacionais ou entre organizações internacionais (1986) (ACCIOLY; NASCIMENTO E SILVA; CASELLA, 2012, p 121).
Além da criação dessas normas estruturais, a produção normativa ocorreu de forma intensa em outras áreas, em uma dinâmica identificada como move to law, em que diversas áreas antes de competência exclusiva da diplomacia ou dos Estados e não tinham regras jurídicas internacionais, passaram a ter um nível cada vez maior de institucionalização e de regras jurídicas internacionais.
A constatação da expansão normativa deve ser acompanhada da ressalva sobre o divergente nível de institucionalização entre os vários campos. Enquanto em algumas áreas as normas são cumpridas e as decisões judiciais observadas, em outros terrenos, a sua efetividade é dissipada em normas vagas e mecanismos ineficazes para garantir a sua obrigatoriedade. Nesse contexto desnivelado, Judith Goldstein et alii definem três elementos89 que podem ajudar a compreender a legalização90 internacional:
(i) nível de obrigatoriedade das normas; (ii) precisão no conteúdo; (iii) delegação, para
89 Essas três variantes do processo de legalização do Direito Internacional são apresentadas por Kenneth W. Abbott et alii. Possuem uma estrutura gradual onde cada uma das variantes pode ser high ou low no seu desenvolvimento. As combinações entre as três variantes e as duas possibilidades de nível de institucionalização fazem com que apareçam oito variantes na legalização (2001, p. 22). Essa
metodologia utilizada pelos autores é interessante, pois consegue lançar luzes de modo mais adequada sobre a complementaridade e a diversidade de elementos na internacionalização do Direito.
90 O termo legalização, se for interpretado de forma estrita, pode ser levado a uma dimensão que se reduz à produção de normas legais, mas, como é ressaltado por Kenneth W. Abbott et alii, as três dimensões que fazem parte do fenômeno da legalização (obrigatoriedade, precisão e delegação) tornam o fenômeno mais amplo e compatível com a ideia de “juridificação”, com uma dimensão normativa e uma dimensão jurisdicional (2001, p. 17).
terceiro, de algumas funções interpretativas, monitoramento e implementação (2001, p. 1 – 3).
A internacionalização também pode divisada desde a integração regional. Mireille Delmas-Marty analisa alguns reflexos desse processo na Europa91. A autora faz
questão de ressaltar que, mesmo com a resistência de determinadas áreas do Globo, a internacionalização já avança em outras regiões. A autora destaca a Convenção Americana dos Direitos do Homem e a Carta Africana dos Direitos dos Homens e dos Povos como exemplos. Além do fortalecimento da regionalização, ocorre o fortalecimento também por meio do papel das Nações Unidas, em que a autora destaca as normas do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto dos Direitos Econômicos e Sociais, criadas para garantir maior juridicidade a Declaração Universal dos Direitos do Homem (2004, p. 47 – 48).
Algumas consequências da internacionalização no âmbito europeu são apresentadas por Mireille Delmas-Marty, como a descriminalização e da criminalização de condutas. Além disso, essas estruturas conseguem influir em questões envolvendo Direito de personalidade. O primeiro processo (descriminalização) ocorre quando as instâncias internacionais passam a adotar uma jurisprudência contrária à legislação nacional sobre a ilicitude de determinadas temáticas. Essa situação é reflexo natural da ampliação de normas sobre direitos humanos, têm uma dimensão sobre os procedimentos penais e os tipos penais compatíveis com as normas de direitos humanos. O segundo processo (criminalização) ocorre quando, mesmo com ausência de competência para tanto, a Comunidade Europeia passa a pressionar seus membros a produzirem normas que possam garantir a higidez nas finanças da Comunidade Europeia. Os direitos personalidade também são pressionados pelo Conselho da Europa, por meio de recomendações, para que os Estados produzam normas que possam garantir a devida proteção a esses direitos (2004, p. 49 – 53).
A posição da Corte Interamericana de Direitos Humanos também demonstra um papel mais ativo e capaz de influenciar de modo mais significativo no âmbito nacional. Flávia Piovesan fornece um indicador, dando conta de que, até março de 2010,
91 É importante ressaltar a seguinte passagem da autora: “Cumpre ainda especificar logo de saída que não existe uma entidade jurídica nomeada Europa, nem sequer uma visão única e preestabelecida da Europa. A Europa é feita de instituições jurídicas diversas. Cada uma delas se construiu segundo suas próprias regras e vive como uma entidade autônoma.” (2004, p. 47). Essa feição europeia como microssistemas regulatórios é importante para compreender em que medida, mesmo diante do processo de
internacionalização e delegação de competência para a União Europeia, ainda resta uma faceta fragmentada nessa integração jurídica.
foram proferidas 211 sentenças. Além do aspecto quantitativo, também podem ser