Menfi Zararın Belirlenmesi ve İspat

Menfi zararın belirlenmesi konusunda en önemli hususlardan birisi kuşkusuz zararın ispatı hususudur. Borçlunun tazminata mahkûm edilmesi için kural olarak alacaklının borca aykırılık yüzünden uğradığı zararı ispat etmesi gerekir. Bu bağlamda menfi zararı talep eden arsa sahibi öncelikle sözleşme hiç kurulmamış olsaydı yapmayacak olduğu masrafları ispatla mükelleftir. Bu anlamda menfi zararı oluşturan fiili zararların ispatı kolaydır. Zira arsa sahibi malvarlığında meydana gelen azalmayı ve bu azalma ile temerrüde düşen yüklenici arasında uygun illiyet bağı olduğunu ispatlaması yeterlidir²⁵⁸.

Ancak menfi zararın ispatında fırsat kayıplarının yani kaçırılan fırsatların ispatı daha zordur. Zira arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde kaçırılan fırsatlar farazi zararlar olup tam olarak ispatı mümkün değildir. Bu nedenle sözleşen yüklenici olmasa idi başka bir yüklenici ile sözleşme yapacağını ispatlayan arsa sahibinden sözleşmeye güven yüzünden reddettiği somut bir sözleşme teklifini kanıtlaması beklenmemeli ancak böyle bir teklifin hayatın olağan akışına uygunluğu ve gerçekleşme ihtimalinin yüksekliği değerlendirilmelidir²⁵⁹. Böyle bir durumda arsa

258BUZ, V., (Dönme), s.252; KARATAŞ, İ., s.541.

259AYAN, S.,s.279; DUMAN, İ.H., (2008), s.445-446, 453. K.g. OĞUZMAN, M. K.,/ÖZ, T., s.341;

ÖZ, T., (Dönme),s.290; KARATAŞ, İ., s.527. Her ne kadar Yargıtay son yıllarda somut sözleşmenin ispatı şartını aramamaktaysa da (bkz. Yargıtay 15. H.G.K. 17.01.1990 tarih, E.13-392 K.1 sayılı;

Yargıtay 13. H.D. 24.06.1987 tarih, 2599/3778 sayılı kararları, BUZ, V., (Dönme), s.255,dn.46);

somut delil arayan (bkz. Yargıtay 15. H.D. 16.11.1992, 1606/5313 sayılı kararı, DUMAN, İ.H., (2008), s.454-455) hatta arsa sahibinin yapılmayan işi bir başka yükleniciye vermesi ve parasının da yeni yükleniciye ödenmiş olması şartını arayan kararları(bkz. Yargıtay 15. H.D. 08.12.1999 tarih, 4290/4536 sayılı kararı, KARATAŞ, İ., s.527) da bulunmaktadır.

sahibinden kendisine yapılmış somut bir teklifin varlığını ispatlamasını beklemek, onu gereksiz yere zor durumda bırakmaktan başka bir işe yaramayacaktır. Bu nedenle başka bir sözleşme yapacağını ispatlayan arsa sahibi somut bir sözleşme teklifini ispatlayamasa bile daha iyi şartlarda bir sözleşme yapabilme ya da inşaatı daha iyi şartlarda tamamlatabilme imkânına sahip olduğu hususunda ciddi bir kanaat

oluşturmuşsa, sözleşmenin yapıldığı sıradaki ortalama piyasa koşulları ile sözleşmeden dönüldüğü tarihteki ortalama piyasa koşulları arasındaki farkı menfi tazminat olarak talep edebilmelidir²⁶⁰.

Kanaatimizce arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibinin fırsat kaybının belirlenmesinde yalnızca inşaatın tamamlanmayan kısmı esas alınmalıdır.

Buna göre arsa sahibi, inşaatın kalan kısmına tekabül eden arsa payı değerinden daha yüksek bir bedeli bu kısmı tamamlatmak için ödemek zorunda kalıyorsa aradaki farkı menfi zarar olarak talep edebilmelidir. Mesela sözleşmeden dönme tarihinde inşaatın tamamlanma oranı %70, yükleniciye devredilmesi kararlaştırılan arsa paylarının toplam değerinin 500.000-TL olduğu bir sözleşmede tamamlanmayan kısma tekabül eden arsa payı değeri 150.000-TL’dir. Bu durumda inşaatın tamamlanması için gereken masraflar 150.000-TL’yi aşıyorsa, arsa sahibi bu aşan kısmı fırsat kaybı olarak talep edebilir. Çünkü arsa sahibi yüklenici olmasaydı başka bir yüklenici ile sözleşmenin kurulduğu piyasa koşullarında başka bir sözleşme kurabilirdi. Ancak

260BUZ, V., (Dönme), s.254; AYAN, S.,s.280; DUMAN, İ.H., (2008), s.453. K.g. OĞUZMAN, M.

K.,/ÖZ, T., s.341; ÖZ, T., (Dönme),s.290; ERGEZEN, M., s.125. Bununla birlikte arsa sahibinin B.K. md.358 uyarınca yüklenicinin işe zamanında başlamaması nedeniyle sözleşmeden dönmesi halinde fırsat kaybının kolay kolay ortaya çıkmayacağı da dikkatten kaçmamalıdır. Bkz. AYAN, S.,s.280.

burada sözleşmenin yapıldığı sırada piyasadaki ortalama sözleşme koşulları ile sözleşmeden dönüldüğü tarihte piyasadaki ortalama koşullar arasındaki farkın arsa sahibi tarafından ispatlanması gereğini yinelemek isteriz²⁶¹.

Ancak arsa sahibinin gerçek zararının miktarının belirlenmesi her zaman kolay değildir. Yüklenicinin kusurunun ağır olduğu veya arsa sahibinin zararını tam olarak ispatlayamadığı durumlarda BK md.98/ f.2’de yapılan atıf gereği haksız fiilin zarar miktarını tayin hususundaki esaslar arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde de uygulanabilecektir. Bu anlamda hâkim BK md.42 - 44 gereği alacaklı tarafından varlığı ispat edilen zararın ispat edilemeyen miktarını takdir edebilecektir²⁶².

Sözleşmeden dönen arsa sahibi dönülen sözleşmeyi yapmakla bir taraftan zarara uğrarken diğer taraftan bazı yararlar da elde etmiş olabilir. Bunun yanında yüklenicinin borca aykırı davranışı arsa sahibinin malvarlığında bir artışa neden olabileceği gibi malvarlığında meydana gelecek bir azalmayı da engellemiş olabilir.

Örneğin arsa sahibi yüklenici ile sözleşme kurmakla inşaatın yapıldığı arsaya birtakım harcamalar yapmaktan kurtulmuş olabilir ya da yüklenicinin yeni inşaat için yıktığı eski binadan çıkan kalıntıları satarak gelir elde etmiş olabilir. Bu gibi hallerde

261Benzer görüş için bkz. ÖZ, T., (Dönme),s.155; KARATAŞ, İ., s.532; AYAN, S.,s.281. Yargıtay’ın hesaplamasına ilişkin bkz. Yargıtay 15. H.D. 11.12.1996 tarih, 6203/6597 sayılı kararı (KARATAŞ, İ., s.541).

262OĞUZMAN, M. K.,/ÖZ, T., s.346; UYGUR, T., s. 646; ÖZ, T., (Dönme),s.300-301; BUZ, V., (Dönme), s.276. Zararın somut olarak belirlenmesine ilişkin bkz. AŞÇIOĞLU, Çetin, İnşaat Sözleşmelerinde Kanıtlar ve Bilirkişi Sorunu, Borçlar Kanunu Açısından İnşaat Sözleşmeleri (İnşaat Sözleşmeleri, Yönetici-İşletmeci-Mühendis ve Hukukçular İçin Ortak Seminer 18-29 Mart 1996), BATİDER Yayını, Ankara 1996 S. 335-336.

denkleştirme yapılmalı başka bir ifadeyle menfi zarar hesaplanırken bu gelirler menfi zarardan düşülmelidir²⁶³.

Menfi zararın tespitinde ödenecek tazminat miktarının belirlenmesi açısından alacaklının ortak kusuru da indirim sebebi olarak göz önüne alınmalıdır²⁶⁴. Yüklenicinin az kusurlu veya çok kusurlu olması tazminatın miktarı açısından önemli olabilir²⁶⁵. Ayrıca zararın tespitinde esas alınacak tarih hüküm tarihi olup sözleşmenin kurulduğu veya sözleşm eden dönüldüğü tarih değildir²⁶⁶.

D. Menfi Tazminat Talebinde Kusur Koşulu