3. MEKAN KAVRAMI
3.2 Mekanın Oluşturulmasında Gelişmekte Olan Yöntemler, Mekan ve Endüstriyel Tasarım
A princípio se pensará logo na carta rogatória prevista no Código de Processo Penal20, que também trata “das relações jurisdicionais com autoridade
estrangeira” cujas disposições gerais previstas nos art. 780 e 782 prevê que, sem prejuízo de convenções ou tratados, aplicam-se as normas internas à homologação
19 v. Anexo B. 20 v. Anexo B.
de sentenças penais estrangeiras, à expedição e ao cumprimento de cartas rogatórias para: (i) citações; (ii) inquirições; e (iii) outras diligências necessárias à instrução do processo penal.
Ao examinar o dispositivo, constatar-se-á que o mesmo não permite e não fez qualquer alusão à possibilidade de usar a carta rogatória como meio de produção de provas, permitindo apenas as inquirições que podem ser prova testemunhal. E essas “outras diligências necessárias à instrução do processo penal” trazem um largo espectro a denotar possibilidade de produzir aquelas provas previstas na Lei nº 9.034, de 199521.
O próprio CPP traz uma limitação à carta rogatória passiva, no sentido de que as cartas rogatórias não serão cumpridas, se contrárias à ordem pública e aos bons costumes e, desde já, fixando que o trânsito, por via diplomática, dos documentos apresentados constituirá prova bastante de sua autenticidade.
Vale lembrar que o Departamento Consular e Jurídico do Ministério das Relações Exteriores, através da Portaria nº 26, de 14.8.1990, in D.O.U. de 16.8.199022, determina os requisitos necessários para a formação das cartas
rogatórias.
As limitações e as formalidades impostas pelo CPP às cartas rogatórias dificultam, em muito, a busca da verdade real, a produção de prova no exterior para torná-la válida no processo penal contra a criminalidade organizada transnacional.
21 v. Anexo B. 22 v. Anexo C.
Esse rigorismo formal excessivo está posto, também, nos Artigos 783 a 786, do CPP, ao afirmar que: “as cartas rogatórias serão, pelo respectivo juiz, remetidas ao Ministro da Justiça, a fim de ser pedido o seu cumprimento, por via diplomática, às autoridades estrangeiras competentes. E nas hipóteses de “as cartas rogatórias emanadas de autoridades estrangeiras competentes não dependem de homologação e serão atendidas se encaminhadas por via diplomática e desde que o crime, segundo a lei brasileira, não exclua a extradição”.
O Código de Processo Penal prossegue no dispositivo disciplinando acerca das rogatórias que devem ser “acompanhadas de tradução em língua nacional, feita por tradutor oficial ou juramentado, serão, após exequatur do presidente do Supremo Tribunal Federal, cumpridas pelo juiz criminal do lugar onde as diligências tenham de efetuar-se, observadas as formalidades prescritas neste Código”. E que “a carta rogatória será pelo presidente do Supremo Tribunal Federal remetida ao presidente do Tribunal de Apelação do Estado, do Distrito Federal, ou do Território, a fim de ser encaminhada ao juiz competente”. E mais, “versando sobre crime de ação privada, segundo a lei brasileira, o andamento, após o exequatur, dependerá do interessado, a quem incumbirá o pagamento das despesas”. Ainda diz que “ficará sempre na secretaria do Supremo Tribunal Federal cópia da carta rogatória”.
O rito consagra ainda que “concluídas as diligências, a carta rogatória será devolvida ao presidente do Supremo Tribunal Federal, por intermédio do presidente do Tribunal de Apelação, o qual, antes de devolvê-la, mandará completar qualquer diligência ou sanar qualquer nulidade”. E finalmente que “o despacho que conceder o exequatur marcará, para o cumprimento da diligência, prazo razoável, que poderá
ser excedido, havendo justa causa, ficando esta consignada em ofício dirigido ao presidente do Supremo Tribunal Federal, juntamente com a carta rogatória”.
Constata-se um exagero exacerbado quanto às exigências para a expedição de carta rogatória, quando o Departamento Consular e Jurídico do Ministério das Relações Exteriores, em face da inexistência de Tratado ou Acordo de Cooperação Judiciária entre o Brasil e os Estado Unidos da América-EUA, expediu despacho sobre esses requisitos assim:
Diretor-Geral do Departamento Federal de Justiça, no uso de suas atribuições, à vista de comunicado do Departamento Consular e Jurídico do Ministério das Relações Exteriores, e considerando a inexistência de Tratado de Cooperação Judiciária entre o Brasil e os Estados Unidos da América, em matéria civil, comercial, trabalhista, administrativa e penal, salvo em relação à extradição; que o encaminhamento das cartas rogatórias à Justiça americana, por via diplomática, está condicionado às exigências impostas pelo País rogado; a necessidade de tomar públicas as exigências, com o propósito de evitar a devolução, sem cumprimento, dos citados instrumentos judiciais, determina a divulgação da seguinte lista de condições que possibilitarão a tramitação das cartas rogatórias perante a Justiça dos Estados Unidos da América: a) não existe gratuidade; b) embora não constitua pré-requisito, a assistência de advogado apressa a execução das rogatórias; c) não é exigida a autenticação consular no país deprecante; d) nos casos de tomada de depoimento, é indispensável a formulação de quesitos; e) somente são aceitas para cumprimento as cartas rogatórias expedidas por órgão do Poder Judiciário; f) as rogatórias devem estar traduzidas para o inglês; tanto o original quanto sua tradução devem ser apresentados em dois exemplares; g) todas as rogatórias devem ser acompanhadas fisicamente de um cheque nominal ao 'Treasurer of the United States', no valor de US$ 15.00 por pessoa a ser citada (cheque separado por pessoa) e de US$ 100.00 (também por pessoa) quando se tratar de tomada de depoimento; a diferença entre esse valor e as custas reais será cobrada ou reembolsada conforme o caso; as custas das rogatórias emanadas da Justiça pública serão pagas pela Embaixada do Brasil em Washington; h) devem ser fornecidos nome e endereço completo do destinatário da comunicação judicial; i) as rogatórias referentes a atos com data certa, como as destinadas a notificar para audiência, somente são aceitas pelo Departamento de Estado norte-americano se apresentadas com antecedência mínima de quarenta e cinco dias; j) em caso de citação, o Departamento de Estado condiciona a tramitação das cartas rogatórias à concessão ao citando, pelo Juízo rogante, do prazo de 45 dias para contestação, a contar do recebimento da comunicação judicial (essa exigência não conflita, na prática, com os prazos estabelecidos pela lei brasileira, já que estes últimos só começam a ser contados a partir da data em que se juntar a carta aos autos de origem)"23.
A partir de uma simples leitura do termo já pode ser constatado que é necessária uma posição de quebra desses paradigmas, aliás que já começou com a edição da EC nº 45, de 200424, que conferiu nova atribuição para processar e julgar
as cartas rogatórias ao Superior Tribunal de Justiça, e mais, com a integração ao direito interno do Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Penal celebrado pelo Brasil com os EUA.
As cartas rogatórias como instrumentos de perquirir e buscar a prova, como meio de agilizar o processo penal, deveria se afastar de alguma maneira das regras ordinárias vigentes, que exigem a sua tramitação pela intervenção diplomática. Devem elas ser despojadas de grandes formalidades e poderiam ser endereçadas diretamente das autoridades competentes dos Estados Partes requerente e requerido, porque a criminalidade organizada transnacional está se desenvolvendo e crescendo a passos largos.
Essa evolução não alcançou o STF, que afirmou “a simplificação da tramitação da carta rogatória não dispensa o exequatur”25
.
Caso inusitado foi submetido ao conhecimento do STF, por força de habeas
corpus, tendo em conta ato de juiz federal confirmado pelo STJ, que permitiu: “a
participação direta de autoridades suíças na realização de atos instrutórios no processo penal no Brasil, sem a concessão de exequatur”26, e mais, sem a 24 v. Anexo A.
25 STF, (AgRg)CR 7.613, rel. Min. Sepúlveda Pertence, in D.J.U. de 9.5.97 – (AgRg)CR 8.279, rel.
Min. Celso de Mello, in D.J.U. de 10.8.2000.
26 STF, Boletim Informativo nº 422, p. 3: A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus impetrado
contra acórdão do STJ que mantivera decisão de juiz federal do TRF da 2ª Região que, sem a concessão de exequatur, permitira a participação direta de autoridades suíças na realização de atos instrutórios no Brasil. No caso concreto, o paciente e outros réus, condenados em processo relativo ao denominado “propinoduto”, foram intimados pelo referido TRF, em procedimento autuado como “Cooperação Internacional”, para participarem de audiência com o objetivo de atender a solicitação enviada por magistrado daquele país, em virtude de lá investigar-se a prática do crime de lavagem de
existência de Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Penal entre o Brasil e a Confederação Helvética, ainda não incorporado ao direito interno, cujo acordo cooperativo encontra-se submetido à apreciação do Congresso Nacional.
Portanto, o instrumento internacional já firmado e ainda não incorporado ao sistema jurídico nacional mediante o processo legislativo próprio, não pode ser usado de forma direta, mas somente via da carta rogatória, com o respectivo
exequatur.
Portanto, deve ser descartada a carta rogatória como meio de produção de prova no combate ao crime organizado transnacional, esse instrumento se mostra ineficaz e lento.
O jurista ao examinar qualquer prova produzida em outro Estado, de logo, argüirá sobre a sua validade para o processo penal, vindo à tona o princípio da eficácia da lei penal no espaço.
Evidente que cada país tem suas próprias leis, editadas para serem aplicadas no território onde ele é soberano. Nesta parte, cabe frisar que é a soberania que obstaculiza que as leis de um Estado sejam aplicadas em outro.
Porém, devem ser destacados os casos em que um determinado comportamento ou conduta criminosa venha interessar a mais de um Estado.
dinheiro, em suposta conexão com a mencionada ação penal envolvendo o paciente. Contra essa decisão, ajuizara-se reclamação ao fundamento de usurpação de competência do STJ (CF, art. 105, I, i) para conceder exequatur a cartas rogatórias passivas, haja vista que o tratado cooperativo firmado entre o Brasil e a Confederação Helvética encontra-se submetido à apreciação do Congresso Nacional. O vice-presidente do Tribunal a quo concedera liminar para suspender as audiências designadas, sendo tal medida posteriormente cassada em decorrência do provimento de agravo regimental interposto pelo Ministério Público. Entretanto, esse acórdão do STJ encontra-se suspenso em razão de habeas corpus impetrado por co-réu. HC 85.588/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 4.4.2006.
8.2 Regras gerais no Direito Internacional Penal
A regra geral prevista no Código Penal acolhe o princípio da territorialidade, no sentido de que a lei penal brasileira é aplicada em nosso território, independentemente da nacionalidade do autor e da vítima do delito.
Saliente-se, neste ponto, que esse princípio não tem caráter absoluto, em face das exceções previstas ou ressalvas, a teor do art. 5º, do Código Penal27,
consistentes nas convenções, tratados e regras de direito internacional, além dos casos especiais estabelecidos no art. 7º, do Código Penal28. Isso é o princípio da
territorialidade temperada.
A ressalva do caput, do Artigo 5º, do Código Penal, na aplicação do princípio da territorialidade, destaca sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional chama a atenção na valoração da prova externa no combate à criminalidade transnacional quanto à sua validade.
Também, na análise dessa prova, é ver que ficam sujeito à lei brasileira, embora cometidos no exterior, “os crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir”, é o que está previsto no art. 7º, inciso II, alínea a, do Código Penal.
O art. 7º, do Código Penal, enumera de forma exaustiva os casos especiais de extraterritorialidade da lei penal.
27 Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no território nacional.
Portanto, é de se concluir que a produção da prova no processo penal contra a criminalidade organizada transnacional deve obedecer as formas, requisitos e gradações previstas na Convenção de Palermo, relativamente à criminalidade organizada transnacional, fruto da cooperação penal internacional, firmada entre diversos países para prevenir e reprimir aquelas infrações penais que interessam a toda comunidade internacional.
A Convenção de Palermo veio abrir novas formas de combate e prevenção à criminalidade transnacional via dos instrumentos internacionais do acordo, da assistência e do protocolo de cooperação judiciária mútua em matéria penal.
Em nome da soberania e dos regramentos rígidos impingidos à extradição, à carta rogatória e à homologação de sentença estrangeira, o STF tinha fechado as portas à produção da prova, à evidência da falta do exame das disposições desta Convenção, e frisou aquela Corte Suprema, no julgamento de processo de extradição, da “inadmissibilidade de discussão sobre a prova penal produzida perante o tribunal do estado requerente. A ação de extradição passiva não confere, ao Supremo Tribunal Federal, qualquer poder de indagação sobre o mérito da pretensão deduzida pelo Estado requerente ou sobre o contexto probatório em que a postulação extradicional se apóia. O sistema de contenciosidade limitada, que caracteriza o regime jurídico da extradição passiva no direito positivo brasileiro (RTJ 140/436 - RTJ 160/105 - RTJ 161/409-411 - RTJ 170/746-747 - RTJ 183/42-43), não permite qualquer indagação probatória pertinente ao ilícito criminal cuja persecução, no exterior, justificou o ajuizamento da demanda extradicional perante o Supremo Tribunal Federal”29.
A lei de introdução ao Código Civil30, Decreto-lei nº 4.657, de 4.9.1942, ainda
não revogada, apesar do advento do novo Código Civil, o art. 13, alude à prova dos fatos ocorridos em pais estrangeiro31, mas essa prova deve reger-se pela lei do
direito interno daquele país, quer seja quanto ao ônus, quer quanto aos meios de produzir essa prova, ou seja, a regra jurídica é a daquela de se aplicar a lei do lugar da diligência.
O art. 13, da LICC, faz uma ressalva para que os tribunais brasileiros não admitam as provas que a lei brasileira desconheça ou não disponha a esse respeito.
Já o art. 17, da LICC32, restringe a eficácia no Brasil das leis, atos e
sentenças, bem como de quaisquer declarações de vontade de outros países, no caso os Estados Partes da Convenção, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
Deve ser destacado que essas restrições, na verdade, ficaram superadas com as novas regras, quanto à produção da prova externa, postas na Convenção de Palermo, mais modernas e mais dinâmicas, cabendo a cada Estado Parte firmarem e celebrarem os instrumentos específicos nela mencionados.
Mesmo porque essas regras restritivas ou requisitos formalistas exagerados, que dificultam essa produção da prova externa, se contradizem com os preceitos da Convenção.
30 v. Anexo B.
31 Art. 13 – A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar quanto
ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.
32 Art. 17 – As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não
terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
E nessa parte o STF já firmou que “na colisão entre a lei e o tratado, prevalece este, porque contém normas específicas”33, e mais ainda a decisão de que
“a existência de tratado, regulando a extradição, quando em conflito com a lei sobre ela prevalece porque contém norma específicas”34.
Verifica-se, com clareza, a necessidade das autoridades públicas, na pessoa do Presidente da República, detentor da legitimidade constitucional para “firmar tratados, convenções e atos internacionais” – cf. art. 84, inciso VIII – para dar eficácia à Convenção de Palermo, já integrada no ordenamento jurídico interno, com a celebração dos instrumentos internacionais nela previstos, porque específicos quanto à prevenção e combate à criminalidade organizada transnacional.