KÖLELER

a. Conceitos indeterminados

O presente tópico retoma lições de Teresa Arruda Alvim Wambier no que propõe uma abordagem metodológica sobre a controlabilidade das decisões judiciais ou, em última instância, sobre a demonstração de que elas não devem ser arbitrárias e devem apresentar um certo grau de previsibilidade. O problema se enquadra no amadurecimento da expectativa de uma previsibilidade do Judiciário, juntamente com a paradoxal compreensão de que a lei não pode ser mecanicamente interpretada. Brota daí um elevado desafio hermenêutico, que vem a ser o desenvolvimento de uma teoria capaz de lidar com conceitos vagos ou indeterminados, assim conceituados, respectivamente, por Teresa Arruda Alvim Wambier de Tercio Ferraz Jr.:

“Hoje se admite considerar que o Direito não é um sistema impecável e irrepreensivelmente lógico. O que de mais marcante existe no Direito é uma série de noções-chaves, que desempenham um papel fundamental no que diz respeito à argumentação e à discussão de problemas jurídicos. Esses topoi (= noções-chaves) se exteriorizam por meio de conceitos vagos (...), que assumem determinados significados em função dos

problemas a serem solucionados.”153-154

Nas palavras de Ferraz Jr.: “Conceitos indeterminados são aqueles utilizados pelo legislador para a configuração dos supostos fáticos e mesmo das conseqüências jurídicas, cujo sentido pede do aplicador uma explícita determinação. (...) São conceitos indeterminados, por exemplo, “repouso noturno”, “ruído excessivo”, “perigo iminente” etc., mas também alguns estritamente jurídicos como “antijuridicidade”, “ato administrativo” etc. Os conceitos normativos também pedem do decididor uma co- participação na determinação do seu sentido, porque são indeterminados como os anteriores e, além disso, constituem, de per si valoração de comportamento cujos limites serão especificados na decisão. Assim o são, por exemplo, o conceito de “mulher honesta”, “dignidade”, “honra” etc.”155-156

O mesmo problema é batizado por Knijnik como vetor dogmático. Na perspectiva do autor, o fenômeno deve ser abordado à luz de um movimento mais amplo, coincidente com o que se passou a identificar por descodifição e que reflete, recentemente, a fuga às cláusulas gerais evidenciada por Cappelletti.157 Tudo isso, na verdade, deriva da crise do positivismo, marcada pelas suas conseqüências nocivas apenas reveladas após o fim da Segunda Guerra Mundial, bem como do acréscimo de complexidade observado nas próprias relações sociais. Abdica-se então da suposta segurança jurídica aclamada pelos códigos em segue-se o rumo da construção de micro-sistemas normativos, como é o caso da legislação pertinente ao consumidor, direitos difusos, locador, contribuinte etc.

“Assim, se, no século XIX o que se queria, sobretudo, era a segurança do Código, no século XX, a complexidade das relações travadas no contexto de uma sociedade de massas vai exigir, justamente, a edição de normas

153 _{Teresa Arruda Alvim W}

AMBIER, Controle (...), p. 26. Cf. Arruda ALVIM, Argüição (...), p. 15 e ss.; e

ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 7 ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,

1996, p. 173 e ss.

154 _{HENKE, por seu turno assim os define: “El concepto indeterminado es, tal como lo denota su}

nombre, um elemento de figura legal com límites flúidos. Puesto que su contenido debido a esa fluidez, no está fijado, tal concepto resulta especialmente apto para dar cabida a significados nuevos.” HENKE, La cuestion de hecho (...), 56.

155 _F

ERRAZJR., Ciência (...), p. 96.

156 _{KNIJNIK, O recurso (...), indica um rol exaustivo presente em Judith MARTINS-COSTA, em A boa fé} no direito privado. São Paulo: RT, 1999, p. 314.

157 _{KNIJNIK, O recurso (...),p. 40-42. Cf. CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre:}

especiais, ficando o Código, agora, num espaço residual, periférico.”158

Cuida-se de um fenômeno só e evidenciado em várias faces, a exemplo do que vemos, por exemplo, (i) do ponto de vista dogmático, no aumento na produção de normas especiais; (ii) do ponto de vista hermenêutico, na renúncia ao dogma in

claris cessat interpretatio; e (iii) do ponto de vista da prática judiciária, no aumento dos poderes do juiz autorizado pela legislação — sentido em que bem lembra Cappelletti:

“[Q]uanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direto, mais amplo se torna também o espaço deixado à discricionariedade nas decisões judiciárias.”159

Essa questão remonta ao vetor dogmático apontado por Knijnik e, bem assim, a Cappelletti. Da atual jurisprudência podemos extrair, apenas para efeito de exemplo, os seguinte conceitos indeterminados: união estável, bom pai de família, castigar imoderadamente, interesse público, relevância nacional, honorários reciprocamente distribuídos, decaimento em parte mínima, jurisprudência dominante etc.

“Embora se reconheça que aí as dificuldade recrudescem, não há negar que tudo afinal se resume a um problema eminentemente jurídico, donde não poder o operador do Direito deixar de enfrentá-lo, até porque esses

conceitos fluidos não são tão raros nos textos legais.”160

b. Máximas da experiência

O problema da aplicação de conceitos indeterminados faz lembrar algo intimamente a ele associado, consistente na aplicação de máximas da experiência como fator corretivo da interpretação de conceitos abertos. Diante disso, indispensável trazer a baila que:

“As máximas da experiência não são normas jurídicas, nem constituem

158 _K

NIJNIK, O recurso (...), p. 43.

159 _{KNIJNIK, O recurso (...), p. 63. Cf. CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: SAFE,}

1993, p. 42.

meios de prova.

Conceituam-se como noções ou conhecimentos adquiridos pelo juiz, ao longo de sua experiência profissional, social e prática, lastreados na observação de casos particulares segundo o que ordinariamente acontece.”161-162

O tema ganha relevo especificamente quando se cogita que uma decisão recorrida pode ter amparo, não propriamente na norma, mas na norma aplicada por uma máxima da experiência, com base no art. 335 do CPC. Assim, torna-se ainda mais tênue a linha que deve separar os conceitos sob cotejo.

Tudo indica que o problema pode ser abordado de duas maneiras. Se escolhermos uma abordagem lingüística, certamente distinta da lógica da subsunção, diremos que o termo exerce função persuasiva ao fazer crer que o conteúdo da norma é de fato aquele atribuído segundo a máxima da experiência. De outro modo, seguindo uma linha mais tradicional, devemos dizer que a máxima da experiência é um fator integrador da própria premissa maior — no que a elevamos a uma condição normativa, como querem Jellinek163 e Stein164. A mesma idéia está presente, em certo modo, em Henke, que após discorrer sobre os conceitos indeterminados e as máximas da experiência, conclui que esse aparato conceitual permite ao juiz adaptar o seu pronunciamento às peculiaridades do caso concreto. Ou seja, o juiz tem a possibilidade de interpretar satisfatoriamente a norma aplicável a casos distintos, atingindo uma formulação socialmente justa para o caso em análise:

161 _{João Batista L}

OPES, A prova (...), p. 68.

162 _{Na definição de STEIN, máximas da experiência “son definiciones o juicios hipotéticos de}

contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan em el processo, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos”. Friedrich STEIN, El conocimiento (...), p. 22.

163 _H

ENKE faz objeção a JELLINEK no sentido de que as máximas da experiência não são puramente

normas porque não dotadas da clareza necessária à subsunção e, bem assim, podem não refletir prudência e bons costumes. Cf. HENKE. La cuestion de hecho (...), p. 97.

164 _{O autor explica que as máximas da experiência podem estar presentes em qualquer campo do}

conhecimento, por exemplo, “los efectos mortales de um disparo em el corazón, la naturaleza contagiosa de algunas enfermedades, los síntomas habituales em el campo de la vida anímica del hombre que nos revela la psicología y que nosotros empleamos para el descubrimiento de la culpabilidad en acciones punibles y de buena o mala fe, constituyen (¡y con qué frecuencia todavía!) premissas mayores para los concretos hechos particulares (...)”. Friedrich STEIN, El conocimiento

“Ellos [os conceitos indeterminados] hacen posible la determinación del derecho individualizadora, que busca captar el caso em su unicidad y así hacer justicia y satisfacer a la individualidad de las personas interesadas. Colocan al juez en condiciones de hacer valer las máximas de la ética social, que están en gran medida referidas a la situación de cada caso, y de interpretar la ley en consonancia con las costumbres y modos de ver del tráfico social; las máximas éticas y las reglas experienciales de la costumbre y el modo de ver del tráfico social funcionan aquí como medios auxiliares de aplicación del derecho para la formulación de la premisssa mayor judicial.”165

Retomando a aplicação dos conceitos à problemática da admissibilidade na cassação, vale dizer que, quando o juízo é emitido com base em máximas da experiência, Chiovenda defende-o passível de revisão. Entretanto, seu fundamento teórico fica enfraquecido, dado que a considera um juízo de fato e que para justificarmos tal assertiva, deveríamos lançar mão de alguma teoria mista, quando não puramente teleológica. De outro modo, deveríamos então reconhecer, como efetivamente faz Chiovenda, que as máximas da experiência constituem meio auxiliar de interpretação do direito, pelo que estaria aberta a porta da via da cassação.166 Tudo isso remonta aos conceitos de questão mista e margem de decisão, a serem oportunamente abordados quando da exposição da teoria de Knijnik.

De uma forma ou de outra, no sistema do livre convencimento motivado, a utilização das máximas da experiência deve estar associada a uma ampla fundamentação, que aparenta ser o problema principal quando entram em foco a discricionariedade e a criatividade do julgador.

c. Fatos notórios

Os fatos notórios se inserem nesse contexto, conforme definidos por Stein, como um conhecimento não propriamente pertencente ao direito, mas como algo conhecido pelo homem comum sobre algo. Assim, variam no tempo e no espaço.

165 _{HENKE, La cuestion de hecho (...), p. 337.}

166 _{Lucia da FONTOURA, Recurso (...), p. 53. Cf. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito} processual civil. v. 3. São Paulo: Saraiva, 1965, 304.

Isso, no entanto, não é suficiente à definição, que nessa linha caminha à tautologia.167

Talvez o esforço de Stein, empreendido numa abordagem exemplificativa e indutiva, não seja suficiente à definição. Basta lembrar que o fato notório é algo externo ao processo e que sua relevância dentro dele tem amparo em que, de outro modo, o dispositivo derivado da decisão poderia não encontrar espelho no mundo. Em outras palavras, uma decisão judicial não pode conduzir ao absurdo ao negar a realidade.

Sob o ponto de vista do processualista, esse tratamento pode ser justificado pela instrumentalidade e pela proporcionalidade, dentre outros nomes atrelados à moderação axiológica do processo. De outro ponto de vista, o pragmático, uma decisão contrária a um fato notório, ainda que equivocado, poderia gerar falta de legitimidade tamanha que a própria decisão se enfraqueceria.

d. Má fundamentação

É de se considerar que talvez estejamos, de fato, diante de um problema insolúvel, ao menos se buscarmos uma saída metodológica para o assunto dos conceitos indeterminados. De outra forma, entretanto, se abordarmos a questão pela ótica empírica, podemos chegar a uma conclusão satisfatória. Por óbvio, não será uma solução prescritiva, mas será uma solução harmonizada com a nova postura que se espera do juiz e uma postura voltada a uma estabilização do que está ao alcance de ser previsto, que é justamente a questão da procedimentalidade. Diante disso, conclui-se, mais uma vez, que os conceitos indeterminados terão colmatagem tão legítima quando for a legitimação da sua procedimentalidade.

Assim, é muito importante frisar que qualquer falta de coerência na fundamentação será suficiente para abalar a posição fixada na decisão e, se não for o caso, restará a saída recursal. Surge, entretanto, neste ponto, um complicador pragmático: é

remota a possibilidade de reverter-se uma solução por vedação ao exame probatório porquanto ela brota em um momento muito avançado no desenvolvimento procedimental, qual seja, em recurso de instância extraordinária. Fora de cogitação, entretanto, pensar numa saída para esse problema segundo a abertura de uma nova via recursal. O que se pode pensar é em tornar mais severa a exigência quanto a uma fundamentação consistente, o que nem sempre vemos em acórdãos que tratam do assunto, na maioria dos quais a menção ao verbete sumular resume, ou melhor, esconde a complexidade do problema. A toda evidência, esse é uma mal que precisa ser evitado: a deficiência de fundamentação.

e. Jurisprudência como fonte de direito: autoridade e diferença

Diante desse quadro, vê-se que a jurisprudência assume definitivamente papel relevante como fonte de direito.168 É o que esclarece mais uma vez Knijnik:

“Como decorrência da causa dogmática, mas também à luz dos endereços exegéticos decorrentes da causa hermenêutica, a própria jurisprudência vai assumir, assim, um papel diferenciado, elevando as Cortes Superiores ao plano das fontes do direito. Assim, já não se poderá dizer, efetivamente, que o Superior Tribunal de Justiça simplesmente “declare” a solução mais adequada para determinados casos ou assuntos submetidos à sua jurisdição. Em realidade, ele também estará criando ou adicionando algo de novo do ponto de vista da formulação das regras jurídicas. Assim, o precedente judiciário, à vista da legislação moderna,

assume um papel decisivo.”169

“E a Corte de Revisão, enfim, assume relevante papel não apenas de definir a exata aplicação da lei, mas, isto sim, de construir, progressivamente, o próprio sentido da lei cuja interpretação lhe cabe fixar.”170

Nesse ponto faz-se pertinente trazer uma indagação de Ovídio Baptista no sentido de que um modelo recursal pode traduzir uma imposição autoritária. O problema está em que essa hipótese desloca o eixo argumentativo para fora do direito, tomando como foco as relações de poder existentes na prática judiciária. Assim, a

168 _{Cf. CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: RT, 2004.} 169 _K

NIJNIK, O recurso (...), p. 66.

análise volta-se ao exercício de poder pelo judiciário e mesmo sobre ele, pois os recursos foram “concebidos para dar segurança através da vigilância que o poder exerce sobre a magistratura”171_{. Essa abordagem, fundada na teoria do poder de}

Luhmann, certamente transborda ao nosso objetivo de pesquisa, embora mereça registro a título de reflexão.172

Segundo o autor, a imposição autoritária refletida pelo nosso sistema recursal deriva da nossa incapacidade de lidar com a diferença e de conviver com o outro. Nesse sentido, a distinção entre fato e direito funciona como filtro pragmático das demandas que merecem revisão no que concerne à aplicação do direito. Aceitamos isso porque renunciamos à especificidade do caso concreto na crença de ser satisfatória uma resposta apenas normativa:

“A separação entre direito e fato, pressupostos de alguns recursos — mais do que isso, princípio estruturante do sistema —, é outro testemunho dessa matriz epistemológica. Direito enquanto norma, direito capaz de ser normatizado, direito que renuncia, ou aspira renunciar, às especificidades do “caso”.”173

f. Reação ao positivismo em Castanheira Neves

“O tema é decerto aquele que o título enuncia: a distinção entre a questão-de-fato e a questão-de-direito. (...) [O] problema da distinção

surge-nos como o problema metodológico da juridicidade.”174

Talvez a distinção entre fato e direito tenha se convertido, na atual jurisprudência, em mero amontoado de questões dogmáticas sem sistematicidade. Não nos

171 _{Ovídio Baptista da SILVA, Processo e ideologia, p. 247.}

172 _{“Antes que sejamos acusados de defender um anárquico sistema processual, que prescindiria}

dos recursos, impõe-se um esclarecimento. Nosso empenho limita-se a mostrar o que, em nosso sistema, pode ser identificado como expressão de uma ideologia centralizadora e autoritária.” O princípio que irá guiar nesta investigação sustenta-se na idéia de que o recurso constitui necessariamente a expressão de uma desconfiança no julgador. Desconfiança no magistrado que decidira, porém confiança nos estratos mais elevados da burocracia judicial. Os recursos são, ao mesmo tempo, expressão de desconfiança no magistrado de grau inferior, e esperança depositada nos escalões superiores da hierarquia judicial, até que se atinja seu grau mais elevado, contra cujas sentenças não mais caiba recurso.” Ovídio Baptista da SILVA, Processo e ideologia, p. 239.

173 _{Ovídio Baptista da S}

ILVA, Processo e ideologia, p. 240.

aparenta temerário levantar essa hipótese, mas não limitamos a isso. O desafio que se coloca exige, para uma compreensão satisfatória do tema, reflexões filosóficas e, acima de tudo, metodológicas.

Diante de cenário semelhante  e de pretensões mais ambiciosas  tudo indica ter estado Castanheira Neves. Ou seria o presente texto, que se debruça sobre tema incessantemente abordado no passado mais ambicioso? Ainda que não se pretenda firmar tal ambição, é de se confessar que os temas mais estudados e que atingiram tal grau de amadurecimento são, de fato, dificílimos. Entretanto, não lhes pode ser dispensada uma nova leitura, quando não uma nova abordagem. Nesse sentido os trabalhos se aproximam, sem olvidar é claro sua diferença de magnitude: o mencionado trabalho contém quase mil páginas e está entre nós como referência do tema desde a década de sessenta; o presente trabalho vem e vai imediatamente sem que nada se revolva.

Do ponto de vista metodológico, a contribuição de Castanheira Neves está em evidenciar que o decidir jurídico não se resume a um deduzir abstrato, o que equivaleria a resolver um problema eliminando dele o seu contexto e conteúdo problemático. Assim, a postura equivocada não levaria em conta que a determinação dos fatos é concebida para resolver um certo problema concreto e somente em face dele é que pode ser visto, ao menos para que caminhemos além do campo dos postulados.

“[É] manifestamente um erro pensar-se que há passagem puramente lógica entre o real e o conceitual, ou entre o conceitual e o real — exige- se em qualquer dos casos um acto específico a fundamentar metodològicamente, e perante o qual a lógica apenas pode oferecer a analítica a posteriori do conteúdo significativo por ele constituído.”175

Na verdade, a atuação do direito consiste num decidir normativo concreto amparado por uma síntese jurídico-material unitária e indivisível. Ao que aparenta, o autor encontrava-se diante de uma falência positivista e propunha, diante disso, uma

construção de cunho historicista e negadora da ontologia conceitual no propósito de não sacrificar a compreensão do direito em sua integralidade.

“[O] positivismo jurídico, em qualquer das formas por que pretendeu constituir-se (...) se, por um lado, muito duvidosamente realiza a sua idéia de ciência, é, por outro lado, por essa mesma idéia a pretensão de ciência, impedido de assumir com autenticidade (...), não apenas o seu caráter jurídico, mas ainda a possibilidade de responder, de algum modo, às exigências práticas da vida.”176

Constrói, a partir daí, uma visão de direito apenas compreensível em face da sua problemática contemporânea e inserido no tempo histórico. Defende, assim que o direito não é determinado concretamente; ele se realiza por si mesmo antecipando o futuro e moldando o presente. O autor reconhece a dimensão axiológica do direito e o julga reflexo e viabilizador da existência humana em comunidade, sob a definição de que o direito seria “o acto histórico do autónomo dever-ser do homem convivente”. Diante disso, o autor repisa a falência da ontologia conceitual, concluindo que ficou sem sentido “a tradicional distinção objectiva entre “o direito” e “o facto”, a traduzir o entendimento também tradicional da “questão-de-direito” e da “questão-de-fato””.177

Em síntese, o pensamento de Castanheira Neves consubstancia-se em uma reação ao positivismo legalista, o que é perfeitamente compreensível para a sua época. Aliás, como é compreensível a postura culturalista de José Afonso da Silva, em obra de 1963, ao, aproximando-se de Castanheira Neves, asseverar que:

“A concepção de que o Direito é um objeto cultural dá à Ciência do Direito uma riqueza de conteúdo humano jamais suspeitada por qualquer outra teoria jurídica. Enriquece a Jurisprudência e oferece ao jurista novas

perspectivas na compreensão de sua ciência. ”178

No entanto, hoje esta contribuição deve ser revista porque vivemos com outro paradoxo, uma consciência científica da complexidade com uma prática jurídica da subsunção. Em outras palavras, se está diagnosticada a insuficiência teórica do

176 _{Castanheira NEVES, Questão (...), p. 905.} 177 _{Castanheira N}

EVES, Questão (...), p. 913-914.

positivismo legalista, insistimos em ter nele nossa fundamentação metodológica intuitiva. Em Knijnik, autor completamente contemporâneo e que incorporou todos