O Brasil foi descoberto por Portugal em 22 de abril de 1500, e, desde então e até a sua independência, aplicou-se, em nosso país, as Ordenações do Reino, ou seja, as legislações que vigiam em Portugal.
Primeiro foram as Ordenações Afonsinas, promulgadas em 1446, por Dom Afonso e substituídas, em 1514, pelas Ordenações Manuelinas, editadas por ordem de Dom Manuel, vigindo até 1603 e revogadas pelas Ordenações Filipinas, que vigoraram no Brasil por mais de dois séculos, até 1830.
Em relação às Ordenações Afonsinas, nenhuma aplicabilidade tiveram em território nacional. Quanto às Ordenações Manuelinas, curioso observar que as penas geralmente não eram pré-fixadas, deixando ao arbítrio do juiz quantificá-las, normalmente levando em conta a classe social dos envolvidos. Saliente-se, ainda, que no Brasil, ao tempo das Capitanias Hereditárias, o que valia, em regra, não eram as Ordenações Manuelinas, mas o arbítrio dos donatários que, na prática, impunham as regras jurídicas.
No tocante às Ordenações Filipinas, promulgadas à época da União Ibérica, pelo Rei da Espanha e Portugal, Felipe II, em 1603, muito pouco se distinguiram das já revogadas Afonsinas e Manuelinas. Destaque-se, ainda, que mesmo após a revolução de 1640, que pôs fim à dominação de Castela sobre Portugal, Dom João IV de Bragança, sucessor de Felipe IV da Espanha, confirmou todas as leis até então vigentes.
Em todas elas, contudo, a marca era comum, ou seja, as penas eram severas e com requintes de crueldade, citando como exemplo a pena de morte, que poderia ser a morte natural (pela forca), a morte natural cruenta (forca, antecedida de torturas) ou a morte para sempre (corpo do condenado ficava suspenso, putrefando-se).
As ordenações representavam verdadeiro retrocesso à evolução da idéia de pena, dando ênfase à exorbitância da pena e a sua severidade, alcançando com ferocidade fatos insignificantes, tratando com desigualdade os vários agentes do delito, privilegiando os nascidos na nobreza. Além disso, havia perigosa confusão entre o Direito, a Moral e a Religião, punindo-se hereges, apóstatas, feiticeiros, blasfemos, benzedores de cães, sodomia, o infiel que dormisse com uma cristã ou o cristão que dormisse com infiel, o homem que se vestia com trajes de mulher ou vice-versa etc.
Um dos exemplos mais célebres, foi a acusação de crime de “Lesa-Majestade”38
contra Joaquim José da Silva Xavier, o Tiradentes39, sendo enforcado em praça pública e
esquartejado, com seus membros espalhados por diversos lugares, tudo com o escopo de intimidar a população sobre a gravidade de seu crime.
Em 07 de setembro de 1822, o Brasil conquistou a sua independência em relação a Portugal. Todavia, como não havia legislação específica e nem prazo suficiente para elaboração de um novo código penal, por força de lei promulgada em 20 de outubro de 1823, determinou-se que as Ordenações Filipinas seriam conservadas até a elaboração de um novo código, o que se deu somente em 1830.
Em 16 de dezembro de 1830, foi sancionado por D. Pedro I o Código Criminal do Brasil, influenciado pela Escola Clássica, fixando os princípios da responsabilidade moral e
38 Lesa-Majestade era o crime de traição cometido contra a pessoa do Rei ou seu Estado Real, sendo tratado de forma extremamente grave, transmitindo-se a culpa para todos os descendentes, chegando, inclusive, a salgar a terra onde vivia o traidor para que ali nada mais tivesse vida.
39A sentença condenatória de Tiradentes, assim aponta: “Portanto, condemnam ao Réu Joaquim José da Silva Xavier por alcunha o Tiradentes Alferes que foi da tropa paga na Capitania de Minas Gerais a que um baraço e pregaço seja conduzido pelas ruas públicas ao lugar da forca e nella morra morte natural para sempre, e que depois de morto lhe seja cortada a cabeça e levada a Villa Rica onde em o lugar mais público della será pregada, em poste alto até que o tempo a consuma, e o seu corpo será dividido em quatro quartos, e, pregados em postes, pelo caminho de Minas no sitio de Varginha e das Sebolas aonde o Réu teve suas infames práticas, e os mais nos sítios de maiores povoações até que o tempo também os consuma; declaram o Réu infame, e seus filhos e netos tendo-os, e os seus bens applicam para o Fisco e Camara Real e a casa em que vivia em Villa Rica será arrasada de salgada, para que nunca mais no chão se edifique, e não sendo própria será avaliada e paga ao seu dono pelos seus bens confiscados, e no mesmo chão se levantará um padrão, pelo qual se conserve em memória a infâmia deste abominável Réu.”
do livre-arbítrio, onde não haveria criminoso sem má-fé, sem o conhecimento do mal e sem a intenção de praticá-lo.
As penas, em nosso primeiro Código Penal, o Código do Império, eram de prisão simples e prisão com trabalhos forçados, banimento, degredo, desterro, multa, suspensão de direitos e, a pior delas, a de morte pela forca, destinada aos crimes de insurreição de escravos, homicídio agravado e roubo com morte.
A pena de morte foi, mais adiante, tacitamente revogada por D. Pedro II, a quem era dado o direito de clemência, concedendo tal clemência a todos os condenados à pena de morte, após a execução do fazendeiro Manoel da Motta Coqueiro, vítima de erro judiciário.40
A abolição da escravatura em 1888 e a proclamação da República, dentre outros fatores, levou à necessidade de um novo código penal. Assim, durante o Governo Provisório de Marechal Deodoro da Fonseca, Campo Sales, então Ministro da Justiça e futuro Presidente da República, encarregou o Professor João Baptista Pereira de elaborar um novo código, o que foi feito no exíguo tempo de três meses, entrando em vigência através do Decreto 774, de 20.09.1890.
Na virada do século XIX, o positivismo criminológico havia triunfado em nosso país, destacando-se, no período, as obras de Nina Rodrigues, em 1894, As Raças Humanas, de Viveiros de Castro, também de 1894, intitulada A Nova Escola Penal, e a de Aurelino Leal, com o título Os Germens do Crime. A escola positivista produziu um discurso que agradou a conjuntura atual, substituindo a inferioridade jurídica inerente à escravidão, perdida em face da abolição da escravatura, pela inferioridade biológica, de base racial, que também buscava a patologização da infração e dos infratores, onde o crime era efeito de um contágio que se transmitia como um micróbio.
40 Maiores informações sobre o assunto podem ser lidas no livro de Carlos Marchi, Fera de Macabu: A História
e o Romance de um Condenado à Morte – Rio de Janeiro, Record, 1999. Motta Coqueiro, considerado responsável pela chacina ultimada contra Francisco Benedito e toda sua família, foi condenado e enforcado. Após, soube-se que o autor do crime foi sua esposa, Úrsula das Virgens, que teria mandado matar a citada família em razão do ciúme que sentia de seu marido com uma das filhas de Francisco, que esperava um filho seu.
Embora, à época, a escola positivista estivesse no auge das discussões teóricas, o primeiro Código da República apresentava forte inclinação clássica, o que gerou uma infinidade de críticas, sendo apontados diversos erros dogmáticos. Para correção destes erros, várias leis extravagantes foram promulgadas, criando um emaranhado de normas de difícil compreensão, exigindo, uma vez mais, a reunião de todas em um único código. Para essa tarefa foi incumbido o Desembargador Vicente Piragibe, resultando na Consolidação das Leis Penais, que entrou em vigor através do Decreto 22.213, de 14.12.1932, posteriormente revogada pelo atual Código Penal de 1940.
Através do projeto de Câmara Machado, submetido a uma comissão de notáveis, revisora do trabalho, composta por Nélson Hungria, Vieira Braga, Marcélio de Queiroz e Roberto Lyra, promulgou-se, em 1940, o novo e atual Código Penal que teve vigência a partir de 01.01.1942.
Em 21.10.1969, um novo código elaborado pelo então Ministro Nelson Hungria veio a lume, revogado, contudo, em 11.10.1978.
Em 11.06.1894, reformou-se integralmente a parte geral do Código Penal, que trata dos princípios básicos do Direito Penal, através da Lei 7.209, com a introdução de moderna conceituação doutrinária, consolidando um novo sistema de cumprimento de penas, com progressão do regime mais severo para o mais brando, do fechado, passando pelo semi-aberto, até o aberto e, também, com a possibilidade de regressão, além de novas modalidades de penas, conhecidas como alternativas.
A lei 7.210, também datada de 11.06.1984, trouxe efetiva e eficiente reformulação da execução penal, sendo, por muitos, considerada uma legislação vanguardista. Contudo, apesar dos avanços preconizados na lei, ainda hoje, passados mais de 20 anos, várias e importantes determinações legais não foram implementadas, em especial no que tange aos direitos do apenado, conforme será exposto mais adiante, de forma mais detalhada.