Markasal Kullanım

Markaya özgü kullanma, bir işaretin, bu işareti taşıyan mal veya hizmetin köken itibariyle diğerlerinden ayırt edilmesine yönelik olarak kullanılmasıdır. Bu açıdan, işaretin markaya özgü kullanılıp kullanılmadığının tespitinde; muhatap çevrenin söz konusu işareti marka olarak algılayıp algılamaması önemlidir.

Markaya özgü kullanma kavramı işletmesel kaynağı gösteren bir araç olarak kabul etmesi hususunda objektif bir ihtimal bulunduğu takdirde, markaya özgü kullanım mevcuttur. O halde, kural olarak markaya özgü kullanma, bir ticaret markasının ticari dolaşıma sunulan malların veya ambalajların üzerine konulmasını veya hizmet

141 TEKİNALP, Ünal, Avrupa Birliği Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul 2000, s.155.

142 DİRİKKAN, “Tanınmış Markanın Korunması”, s.271.

markasının, hizmetlerin sunulmasında kullanılmasını ifade etmektedir.¹⁴³ Bu çerçevede, işaretin malın üzerine; şişe, torba, karton gibi herhangi bir türdeki ambalajına konulması, markaya özgü kullanma sayılacaktır.

Üç boyutlu oluşumlar ve fotoğraflar da, markaya özgü kullanım olarak görülebilir. Ancak bunun için, bu oluşumların kullanım türü dikkate alınmalı ve toplumun, bu oluşumları köken belirleyici işaret olarak algılayıp algılamadığı belirlenmelidir. Bunun gibi, üç boyutlu bir markanın, iki boyutlu olarak kullanılması durumunda da, markaya özgü kullanımdan söz edilebilir. Dolayısıyla, bu oluşumların, mallarla bağlantılı olarak kullanılması gerekir.

Buradan, markanın, mal veya hizmetlerle birlikte ticaret mevkiine konulmayarak; sadece iş evrakında, kataloglarda, faturalarda, reklamlarda ve ilanlarda yer almasının markaya özgü kullanma olmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır.¹⁴⁴ Aynı şekilde özellikle markanın işletmesel kökeni göstermeyecek, örneğin mal ticareti yapan bir mağazanın çalışanlarının giyim eşyalarında, gazete haberlerinde, slogan biçiminde veya reklamda kullanılan resmin bir parçası olacak şekilde kullanılması da, markaya özgü kullanım sayılmayacaktır.

556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 9. maddesinin II. Fıkrasında, marka sahibinin tekel hakları düzenlenmiştir. Ancak 9. maddenin I. fıkrasında, işaretin mal veya hizmetlerle ilgili olarak kullanılmasından söz edildiğinden; markaya tecavüzden söz edebilmek için markaya özgü kullanımın gerekli olup olmadığı hususunda çeşitli görüşler ortaya çıkmıştır.

Tanınmış bir markanın korunması, markaya özgü kullanım suretiyle tecavüz gerçekleştiği takdirde marka hukukuna; bunun dışındaki kullanımlarda haksız rekabet hukukuna göre korunmalıdır. Dolayısıyla 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname çerçevesinde markaya koruma sağlanabilmesi için, tecavüz fiilinin markaya özgü kullanım biçiminde gerçekleşmesi gerekir.¹⁴⁵

143 TEKİNALP, “Yeni Marka Hukukunda…”, s. 467.

144 TEKİNALP, “Yeni Marka Hukukunda…”, s. 467.

145 DİRİKKAN, “Tanınmış Markanın Korunması” s. 274.

Bir görüşe göre ise, markaya tecavüzden söz edebilmek için markaya özgü kullanım şart değildir. Markanın ticari yaşamda herhangi bir biçimde kullanılması, tecavüzün varlığını kabul için yeterli sayılır. Nitekim mehaz 89/104 sayılı Yönerge markaya özgü bir kullanımı şart kılmaktadır.

Markaya tecavüz yönünden markaya özgü kullanmanın zorunlu olup olmadığının Kanun Hükmünde Kararname ile Yönerge hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.

Kanun Hükmünde Kararname’nin 9. maddesinin I. fıkrasında marka sahibinin, kendisinden izin alınmadığı takdirde, (a) bendinde markanın tescil kapsamına giren aynı mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması, (b) bendinde tescilli bir marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk üzerinde, işaret ile tescilli marka arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali olan herhangi bir işaretin kullanılması, (c) bendinde tescilli marka ile aynı veya benzer olmayan mal veya hizmetlerde kullanılması halinde, tescilli istenen işaretin kullanılmasıyla tescilli markanın itibarından dolayı haksız avantaj elde edecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterine zarar verecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılmasının önlenmesini talep etme yetkisinin olduğu belirtilmiştir.9. maddenin II. Fıkrasında ise (a) işaretin mal veya ambalajı üzerine konulmasının, (b) işareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanmasının, teslim edilebileceğinin teklif edilmesinin veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanmasının (c) bendinde işareti taşıyan malın ithalinin veya ihracının (d) bendinde işaretin teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılmasının birinci fıkra uyarınca yasaklanabileceği belirtilmiştir.¹⁴⁶

Özellikle tanınmış markanın, bir başkası tarafından izinsiz olarak kendi mal ve hizmetlerinin doğrudan veya dolaylı reklamını yapmak ve böylece tanınmış markanın itibarını ya da ayırt edici gücünü istismar etmek üzere kullanılması da, markanın ticari

146 DÜNDAR, Kazım, “Tescil Öncesinde ve Sonrasında Buluş ve Markalarla İlgili Sorunlara Genel Bakış”, Standart, C.34, S.123, İstanbul 2002, s.12-15.

yaşamda hukuka aykırı olarak kullanıldığı koruma sağlanmalıdır. Aksi halde, tanınmış markaya sağlanan geniş korumanın, özellikle markanın reklam işlevi ile doğrudan bağlantısının bulunduğu ve bu nedenle özel hükümlerin konulduğu şeklindeki gerekçe ile bir çelişki söz konusu olabilir.¹⁴⁷

Markaya tecavüz fiili oluşturacak şekilde markanın kullanılmasından, Kanun Hükmünde Kararname’nin 14. maddesinde öngörülen marka hakkını muhafaza etmek amacıyla kullanma anlaşılmamalı ve markaya tecavüz teşkil eden kullanım fiilleri, bu maddede sayılan kullanma tür ve şekilleri ile sınırlanmamalıdır. Zira, marka hakkının içeriğini belirleyen marka sahibinin inhisari yetkileri düzenleyen 14. maddesinde marka sahibinin ticari yaşamda markasını kullanma biçimleri düzenlenmekte iken, Kanun Hükmünde Kararname’nin 9. maddesinde üçüncü kişilerin tecavüz fiilleri söz konusudur. ¹⁴⁸