A inadequação dos postulados regulatórios sociais tradicionais, em especial dos de cunho trabalhista, diante dos desafios da pós-modernidade é ideia consagrada no âmbito da doutrina específica. A título de ilustração, é possível colher a citação de Everaldo Gaspar Lopes de Andrade (2005, p. 162) que bem resume o temário:
[...] apontam para práticas negociadoras vivenciadas ao longo de muitos anos pelo Direito do Trabalho – as negociações coletivas por empresas, ramos de atividade, nacionais e transnacionais. Experiências que servirão para demonstrar a inaptidão das práticas estatais tradicionais para acompanhar a dinâmica e a complexidade das relações socais em geral, e das relações individuais e coletivas do trabalho, em particular.
O núcleo de regulação estatal tradicional direcionava sua atuação a partir de um trabalho centralizado e localizado, enquanto fenômeno tipicamente territorial. Todas as questões sociais relacionados aos trabalhadores emanavam do foro local, sem maiores preocupações ou interações com os acontecimentos ou oscilações
econômicas externas. A descentralização produtiva intensificada no ambiente pós- moderno, principalmente pelo incremento da atuação das corporações transnacionais2 modifica fundamentalmente esses paradigmas, demandando a criação de estruturas regulatórias diferenciadas, todavia habilitadas para conceder um nível adequado de proteção social.
Observe-se, por oportuno, que esse dilema não se circunscreve ao campo social. Assim, por exemplo, a estrutura regulatória tradicional do Estado-nação nunca teve maiores dificuldades para tratar dos problemas advindos do comércio interno. Por outro lado, as relações jurídicas travadas por meio do comércio internacional sempre buscaram padrões diversos para sua estruturação regulatória, padrões esses destacados dos sistemas tradicionais. Ao inserirmos tal temática no âmbito de uma regulação não linear, apenas estamos reconhecendo a absoluta inoperância dos sistemas tradicionais no enfrentamento de conflitos que extravasam os limites da soberania estatal ortodoxa.
A diretriz regulatória do comércio internacional assume, no final do século XX e início do século XXI, uma postura de nítido rompimento com o padrão estatal
2 Adotaremos neste capítulo a expressão corporações transnacionais para designar as
empresas com atuação simultânea e dispersa em inúmeros países. Não se objetivou, nesse caso, edificar ou conceituar uma categoria específica, mas apenas individualizar, de forma genérica, o objeto de nosso estudo. Ressalte-se que, no âmbito doutrinário, não existe uniformidade terminológica para tratar tais entidades, sendo comum uso de termos como empresas multinacionais, empresas transnacionais, empreendimentos multinacionais entre outros. Gilberto Dupas (2000, p.14), estabelece uma distinção metodológica entre empresas multinacionais e transnacionais: “A partir da década de 1980, observamos uma intensificação do processo de internacionalização das economias capitalistas que se convencionou chamar de globalização [...] Um de seus traços mais marcantes, e que será crucial à análise apresentada, é a crescente presença de empresas transnacionais. Estas diferem bastante das corporações multinacionais típicas dos anos 60 e 70, constituindo fenômeno novo.” Destaque-se, igualmente, a Declaração Tripartite de Princípios sobre Empresas Multinacionais e Política Social que adota, na sua versão em português, o termo empresas multinacionais e, ao longo do seu texto, o acrônimo MNEs (OIT, 2012). Além do mais, o documento da OCDE relacionado ao tema, usa o termo multinational enterprises, que pode ser traduzido como empreendimentos multinacionais (OECD, 2008). Finalmente, o ainda inconcluso United Nations Code of Conduct on Transnational Corporations, como o próprio título indica, usou o termo corporações transnacionais (UNCTAD, 2013). No texto provisório do mencionado documento propõe-se um conceito para o instituto, nos seguintes termos: “The term "transnational corporations" as used in this Code means an enterprise, comprising entities in two or more countries, regardless of the legal form and fields of activity of these entities, which operates under a system of decision-making, permitting coherent policies and a common strategy through one or more decision-making centres […]” Nesse caso, o conceito proposto extrai os seguintes elementos do objeto de nosso estudo: atuação em mais de um país e descentralização da estrutura decisória e da produção. Optamos, portanto, pelo uso do termo que, em face do objeto de nossa pesquisa, afigura-se o mais adequado.
ortodoxo, especialmente porque a natureza das relações jurídico-econômicas encontra no espaço liberal um ambiente favorável para o seu desenvolvimento. Trata-se, portanto, de uma consequência natural e irrefragável da assimilação das relações a partir da matriz liberal. Conforme explicitado por Deborah Z. Cass (2009, p. 31-32):
The WTO ‘trade constitution’, for example, is said to ‘represent’ a “very delicate mix of economic and governmental policies, political constraints, and above all intricate set of constraints imposed by a variety of rules or legal norms in a particular institution setting”. Whatever form they take, these practices perform the same function, which is to provide a mechanism for dealing with the ‘central problem of social order’, namely of ‘reconciling the behavior of separately motivated persons’ so as to ‘generate patterns of outcomes that tolerable to all participants.
Admitimos assim que, especialmente no âmbito do comércio internacional, a inserção do padrão liberal é almejada em face da natureza dos atores jurídicos envolvidos nas relações mercantis. Essa constatação, por outro lado, não afasta a possibilidade de adequarmos essas estruturas conceituais à luz de demandas sociais.
Na realidade, as questões trabalhistas sofrem dos mesmos problemas decorrentes da pós-modernidade, em especial da mitigação da soberania estatal. Além do mais, a intensa migração dos investimentos internacionais e o desenvolvimento de técnicas sofisticadas de teletrabalho conduzem ao deslocamento do eixo regulatório para um plano supraestatal. A atuação, cada vez mais intensa, das empresas transnacionais gera uma demanda específica de regulação, absolutamente desligada dos padrões internacionais ortodoxos.
Tradicionalmente, a estrutura de regulação das relações de trabalho, especialmente no que concerne aos países de tradição romano-germânica3, fincava
3 É relevante estabelecermos a premissa de que o padrão regulatório das questões
relacionadas ao trabalho, mesmo no plano nacional, não se afigura uniforme se o tomarmos como padrão de comparação entre Estados de vertentes jurídicas diferenciadas. Muito embora a segmentação dos padrões normativos estatais em um sistema romano-germânico de um lado e um anglo-saxônico de outro não apresente mais tanta relevância teórica, é possível observar, pelo menos no que concerne à matriz regulatória trabalhista, uma maior predominância da norma estatal nos modelos moldados a partir dos sistemas jurídicos da Europa continental. Assim, o sistema jurídico brasileiro, seguindo tais modalidades de regulação das relações jurídico-laborais assimila a intervenção estatal como elemento central e preponderante (NASCIMENTO, 1998, p. 30-35), enquanto os países anglo-
suas bases no padrão estatal ortodoxo, mediante o estabelecimento de regramentos internos e, residualmente, por meio da produção de normas de direito internacional.
Quando nos reportamos às normas internacionais relacionadas à regulação do trabalho, nos referimos, precipuamente, ao conjunto normativo proveniente da Organização Internacional do Trabalho4, especialmente por intermédio das suas Convenções e Recomendações. Há, entretanto, normas de direito internacional, cujo objeto é o trabalho humano, produzidas fora do âmbito do mencionado órgão. O conjunto desses tratados e convenções pode muito bem ser catalogado enquanto um subsistema específico, largamente aceito como de direito internacional do trabalho. Todas essas normas, entretanto, são produzidas no ambiente do direito internacional clássico, portanto, dentro do padrão vestefaliano.
Conforme afirmamos nos capítulos anteriores, a estrutura regulatória, baseada exclusivamente na centralidade do Estado, não encontra mais amparo no enfrentamento dos temas típicos da pós-modernidade. A mudança de atuação das empresas faz com que o referencial local não seja mais determinante para a alocação dos recursos destinados a realizar a produção de bens e capitais. A volatilidade dos investimentos internacionais e a descentralização das estruturas produtivas implicam o aparecimento de um referencial regulatório capaz de cumprir as demandas das relações socioeconômicas contemporâneas.
saxônicos revelam uma nítida aversão aos instrumentos de regulação estatal nesse particular (WEDDERBURN, 2005, p. 20-21). Essa constatação, por outro lado, não é uma variável relevante na discussão travada no presente capítulo, na medida em que, mesmo em um sistema de pouca intervenção estatal na regulação das relações jurídico-laborais, os limites de atuação dos regramentos, a despeito de seu caráter preponderantemente privado, são pautados e reconhecidos pelas estruturas tradicionais do Estado-nação.
4 O padrão vestefaliano clássico adotado pela Organização Internacional do Trabalho na
edição de suas normas, no entanto, foi mitigado nos últimos anos. Merece destaque a promulgação da Declaração sobre Princípios e Direitos Fundamentais do Trabalho, aprovada pela Organização Internacional do Trabalho – OIT, em junho de 1998 que estabelece um conteúdo mínimo e inderrogável para as relações de trabalho no plano global. A mencionada declaração, fugindo dos parâmetros clássicos das normas de direito internacional, estabeleceu sua incidência e obrigatoriedade independentemente das ratificações das Convenções a que se reporta. Trata-se de um mecanismo de promoção dos direitos humanos do trabalhador de caráter vanguardista e de aplicação global. Conforme registro de Momar N’Diaye (2004, p. 462): “Human rights at work are the cornerstone of this instrument, and dignity and decent work are the common denominator of its principles. As has been reiterated by the Declaration Expert-Advisers, the fundamental principles and rights at work are interlinked, and by nurturing social justice in globalization, they are a source of global lasting peace, stability and balanced economic progress.” Muito embora não se possa falar de um modelo regulatório global definitivo, estamos diante da quebra de um paradigma relevante.
Esse regramento, portanto, acaba por transpor os limites tradicionais, gerando uma atuação mais abrangente e focada em padrões ou temas mais genéricos. A disseminação das normas laborais busca o estabelecimento de valores ou padrões capazes de reprimir ou atenuar os efeitos sociais danosos de uma competição empresarial de contornos globais (DILLER, 2004, p. 649):
The underperformance of law to date in achieving a fair globalization is visible, for example, in areas such as policy coherence, enforcement, and institutional governance. A few examples in these areas serve as illustrations of the challenge confronting international law to move beyond approaches primarily on economic certainty to ones that also incorporate the widespread pursuit of universal values like justice and human dignity.
Sendo assim, os grandes desafios inseridos na proposta de regular o trabalho humano em um plano mundial em muito se assemelham aos obstáculos enfrentados por outros temas focados nos limites de um direito global. A começar pela própria fluidez do capital internacional e da não conformação das práticas trabalhistas aos limites nacionais, verifica-se um verdadeiro déficit normativo em relação ao tema.
Nos capítulos anteriores, demonstramos a existência de um padrão regulatório global marcado, essencialmente, por uma estatalidade mitigada e pelo protagonismo normativo de atores privados ou quase-privados. Esses elementos conceituais podem muito bem ser transpostos para o ambiente laboral, em especial quanto à construção de uma matriz normativa capaz de açambarcar todos os novos regimes de trabalho decorrentes da pós-modernidade.
Os regramentos laborais, por conseguinte, não mais se bastam nas estruturas tradicionais quando incidem sobre relações travadas além dos limites do Estado- nação. Há uma demanda por regramentos que fujam da conformação hierárquica tradicional, mediante a utilização de matrizes normativas diversas das tradicionais. Assim, a utilização simultânea das normas de direito internacional clássico, dos regulamentos empresariais, códigos de conduta em matéria trabalhista, contratos coletivos transnacionais, entre outros, atestam a importância da transversalidade no manejo de questões trabalhistas transnacionais.
Muito embora o trabalho tenha evitado a análise empírica do tema, não podemos nos furtar de citar um exemplo específico de uma regulação laboral não linear. Trata-se da hipótese dos empregados das companhias internacionais de
segurança privada que prestam serviços em áreas de guerra ou de grave conflito político. Nesse caso, há uma severa disparidade entre a nacionalidade do trabalho, o local da contratação e o país da prestação dos serviços, demandando, assim, um esforço hercúleo na construção de uma matriz normativa para esses trabalhadores. Sobre o tema, merece destaque a lição de Ottavio Quirico (2009, p. 11):
Generally speaking, PMSC (private military and security company) employees benefit from the guarantees and regulations applying to the personnel of other companies. By contrast, there is no specific comprehensive regulation concerning PMSC personnel. Therefore, fundamental principles apply such as: the equal right of access to jobs, the obligation of good faith in contracting, the physical and psychological competence of the personal to perform their duties. Na hipótese, é necessário que se estabeleça um conjunto normativo específico e heterogêneo destinado ao tratamento de uma relação jurídica que foge dos padrões clássicos. Tal exemplo, portanto, serviria de justificativa para a construção de um direito global do trabalho dotado de todas as características próprias do direito global em geral.
Além disso, a aplicação de tais regramentos não apresenta como agente exclusivo o Estado que, em muitos casos, tem sua participação relativizada, até pela absoluta impossibilidade de construir qualquer arcabouço regulatório. A matriz estatal reguladora da questão laboral, portanto, não encontra concretude e esbarra nos mesmos problemas identificáveis em face de outros setores da sociedade global.
3.2 A ineficácia dos referenciais ortodoxos na regulação do trabalho e na