Considerando que dois benefícios outorgados pela norma civil ao fiador já foram abordados, quais sejam, o benefício de ordem e o benefício de divisão, é de grande relevância comentar sobre o benefício ao bem de família, ao qual infelizmente o fiador não faz jus.
A doutrina entende que ordenamento jurídico brasileiro prevê duas formas de bem de família: bem de família convencional3, disciplinado no Código Civil, Arts.
1.711 a 1.722 e bem de família legal, regulado pela Lei nº 8.009/1990.
O bem de família convencional pode ser instituído pelos cônjuges, pela entidade familiar ou por terceiro, através de escritura pública ou testamento, não podendo exceder um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição.
A instituição do bem de família deve ser realizada por meio de escritura pública ou testamento e posteriormente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. Com a instituição do bem de família convencional o bem se torna inalienável e impenhorável, ficando protegido de execuções por dívidas posteriores à sua instituição. Todavia, essa proteção será eliminada nos casos de dívidas
anteriores à sua constituição, de qualquer natureza; dívidas posteriores, relacionadas com tributos relativos ao bem e despesas de condomínio, mesmo posteriores à instituição. A instituição do bem de família permanece até o falecimento de ambos os cônjuges, mas se existirem filhos menores de 18 anos, ela prossegue até a maioridade dos filhos (Art. 1.716 do CC). Destaca-se que a dissolução da sociedade conjugal, por qualquer razão (divórcio, morte, inexistência, nulidade ou anulabilidade do casamento), não extingue o bem de família convencional. A extinção do bem de família convencional não obstaculiza a aplicação da proteção legal de bem de família, disposta na Lei 8.009/1990.
O bem de família legal é disciplinado pela Lei nº 8.009/1990, preconizado no Art.1º da referida lei, diz que:
O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.
Depreende-se, assim, que o único imóvel do devedor não pode ser penhorado para pagamento de dívidas. Dessa forma, o Art. 1º da Lei nº 8.009/90 está em total sintonia com o Art. 6º da Constituição Federal, pois este elege como direito social fundamental, entre outros, o direito à moradia. Tal direito foi acrescentado à Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 26/2000.
Tartuce (2015, p.162), ressalta que “em regra, a impenhorabilidade somente pode ser reconhecida se o imóvel for utilizado para residência ou moradia permanente da entidade familiar (Art. 5.º, caput, da Lei 8.009/1990)”.
Mas, em 2012 o STJ editou a Súmula nº 486 com o seguinte preceito: “É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família”.
Ainda com Tartuce (2015), há julgamento do Superior Tribunal de Justiça – STJ4 em que a premissa do imóvel único também se aplica ao imóvel do devedor
que esteja em usufruto, para destino de moradia de parente idoso e o autor aponta o Informativo nº 543 do STJ, onde se extrai que se “constitui bem de família, insuscetível de penhora, o único imóvel residencial do devedor em que resida seu familiar, ainda que o proprietário nele não habite”. Acrescenta-se ainda que “a
ocupação do imóvel por qualquer integrante da entidade familiar não descaracteriza a natureza jurídica do bem de família”5
.
Percebe-se que a jurisprudência pátria tem se preocupado em estender o direito constitucional à moradia ao maior número de pessoas. Por outro lado, as decisões do Tribunal da Cidadania também protegem a família, o que está inteiramente de acordo com o Art. 226 da Constituição Federal de 1988. Ressaltemos que a família atualmente pode ter vários formatos, não apenas a tradicional composição: marido, mulher e filhos. Nessa perspectiva, existe a Súmula nº 364 do STJ: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.”
No entanto, a Lei nº 8.009/90 elenca no Art. 3º as hipóteses em que o benefício da impenhorabilidade não pode se oposto. E, para o nosso trabalho, interessa o que dispõe o Art. 3º, inciso VII da Lei: “Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação”.
Como se infere pela leitura do Art. 3º, inciso VII da Lei nº 8.009/90, o benefício de impenhorabilidade do bem de família não se estende ao fiador. A Jurisprudência atual também entende que o dispositivo é constitucional. A fim de que esse ponto torne-se bem compreendido, faremos uma breve exposição dos acontecimentos que conduziram ao injusto posicionamento jurisprudencial atual.
Scavone Júnior (2015) explica que os contratos de fiança celebrados antes da Lei nº 8.009/1990 contavam com a possibilidade de penhora do único bem do fiador, contudo quando a Lei nº 8.009/90 foi promulgada, o único imóvel do fiador passou a ser protegido. Todavia, o Art. 82, da Lei nº 8.245/91 acrescentou o inciso VII do Art. 3º, da Lei nº 8.009/90 excluindo da impenhorabilidade o bem de família do fiador no contrato de locação, por conseguinte, aos contratos de locação garantidos por fiança, a partir da Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, não se aplica mais a impenhorabilidade do bem de família do fiador.
Em 2005, o Supremo Tribunal Federal, por decisão monocrática, proferida pelo Min. Carlos Velloso nos autos do Recurso Extraordinário 352.940-4-SP, da 2.ª Turma, iniciou a discussão sobre a penhorabilidade ou não de um único bem imóvel
da propriedade de um fiador de contrato de locação e o Ministro em questão considerou impenhorável o bem de família do fiador em contrato de locação.
Vejamos o julgado colacionado:
CONSTITUCIONAL. CIVIL. FIADOR: BEMDE FAMÍLIA: IMÓVEL
RESIDENCIAL DOCASAL OU DE ENTIDADE FAMILIAR:
IMPENHORABILIDADE. Lei nº 8.009/90, arts. 1º e 3º. Lei 8.245, de 1991, que acrescentou o inciso VII, ao Art. 3º, ressalvando a penhora “por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação”: sua não- recepção pelo Art.6º, C.F., com a redação da EC 26/2000.
Aplicabilidade do princípio isonômico e do princípio de hermenêutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Recurso extraordinário conhecido e provido”.(STF, RE 352.940-4-SP, rel. Carlos Velloso, 2ª Turma, j. 25.04.2005, DJU 09.05.2005, p. 00106).
Segundo o Ministro Carlos Velloso, o inciso VII, do Art. 3º da Lei nº 8.009/90 não fora recepcionado a partir da redação da Emenda Constitucional nº 26, de 14 de fevereiro de 2000, que alterou o Art. 6º da Constituição, tendo em vista que a moradia foi incluída como direito social fundamental e por que o dispositivo também violaria o princípio constitucional da isonomia, uma vez que trataria a mesma situação jurídica a que estariam vinculados os devedores e os fiadores de maneira distinta.
No entanto, em 2006, houve decisão do pleno do Supremo Tribunal Federal, considerando constitucional o Art. 3º, VII, da Lei nº 8.009/90:
FIADOR. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência. Execução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade.
Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no Art. 6º da CF. Constitucionalidade do Art.3º, inc. VII, da Lei nº 8.009/90, com a redação da Lei nº 8.245/91. Recurso extraordinário desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do Art. 3º, inc VII, da Lei nº 8.009, de 23 de março de 1990, com a redação da Lei nº 8.245, de 15 de outubro de 1991, não ofende o Art. 6º da Constituição da República.” (STF, RE 407.688- SP, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, j.08.02.2006, DJU 06.10.2006, p. 00033).
De acordo com Segalla (2010), há dois argumentos apontados pelos Ministros que participaram do julgado a fim de fundamentar a constitucionalidade do dispositivo em análise. O primeiro seria que se acaso fosse vedada a penhora do único imóvel do fiador em contrato de locação, isto romperia equilíbrio do mercado, despertando exigência sistemática de garantias e dessa forma o acesso do locatário à moradia seria prejudicado. Já o segundo argumento afirma que a exclusão da impenhorabilidade do imóvel único do fiador não teria violado o princípio da isonomia
porque se patenteia diversidade de situações factuais e de vocações normativas – a expropriabilidade do bem do fiador tende, posto que por via oblíqua, também proteger o direito social de moradia, protegendo direito inerente à condição de locador, não um direito qualquer de crédito.
Discorda-se da tese vencedora, qual seja, da constitucionalidade do Art. 3º, inc. VII da Lei nº 8.009/90. Apoiamos a tese vencida do Ministro Eros Grau, que considerou inconstitucional o dispositivo em comento por evidente afronta ao princípio da isonomia, pois, nas suas palavras, “se o benefício da impenhorabilidade viesse a ser ressalvado quanto ao fiador em uma relação de locação, poderíamos chegar a uma situação absurda: o locatário que não cumprisse a obrigação de pagar aluguéis, com o fito de poupar para pagar prestações devidas em razão de aquisição de casa própria, gozaria da proteção da impenhorabilidade. Gozaria dela mesmo em caso de execução procedida pelo fiador cujo imóvel resultou penhorado por conta do inadimplemento das suas obrigações, dele, locatário”. E prossegue o Ministro: “Quer dizer, sou fiador; aquele a quem prestei fiança não paga o aluguel, porque está poupando para pagar a prestação da casa própria, e tem o benefício da impenhorabilidade; eu não tenho o benefício da impenhorabilidade”. Outro fator apontado pelo Ministro é que haveria violação do direito social à moradia do fiador, de maneira que não mais poderia viver com a sua família no espaço por ele escolhido para que pudesse desenvolver a sua personalidade e habitar com dignidade (SEGALLA, 2010).
Para finalizar as considerações sobre o bem de família, sabe-se que o fiador que paga a dívida do seu afiançado, por exemplo, em um contrato de locação, se sub-roga nos direitos de cobrar dele, afiançado, a dívida que pagou em razão a garantia que prestou (Art.831, CC)- voltaremos a comentar este artigo logo abaixo-, contudo ainda que se sub-rogue nos direitos do credor, o fiador não poderá penhorar o bem de família do afiançado, uma vez que o único imóvel do afiançado não se insere nas exceções do Art. 3º, da Lei nº 8.009/1990.
Dessa forma, temos uma excrecência inominável, visto que o fiador poderá ter seu único imóvel penhorado num execução, na forma do Art. 3º, inc. VII, da Lei 8.009/90, contudo, numa eventual ação de regresso em face do afiançado, não poderá penhorar o bem de família deste, tendo em vista que o afiançado fica protegido pelo já citado dispositivo legal. Esta é uma situação extremamente injusta para o fiador. Para haver coerência, ou o Art 3º, inc. VII da Lei nº 8.009/90 é
revogado ou deve haver a edição de uma lei prevendo que o bem de família do afiançado poderá ser penhorado pelo fiador em uma ação regresso proposta por este em desfavor daquele.
Concordamos inteiramente com Segalla (2010) quando este defende que deve ser assegurado ao garante (fiador) o atingimento de eventual bem de família do devedor principal (locatário/afiançado), de modo tornar a este realmente responsável pelos débitos que a sua conduta houver gerado. Na atualidade, como o devedor principal não tem nada a perder, o ônus recai totalmente sobre o garante.
4 ESTUDO DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO
Antes de abordarmos propriamente a legitimidade ativa, é interessante que façamos uma breve digressão sobre a definição de ação e as condições da ação visto que nos permitirá uma maior compreensão sobre a legitimidade ativa processual. Segundo Câmara (2016, p.53),
A ação consiste no direito a todos assegurado, de atuar em juízo, exercendo posições ativas ao longo de todo o processo, a fim de postular tutela jurisdicional. A ação não seria apenas um direito do demandante, daquele que provoca a instauração do processo, mas também o demandado exerce direito de ação. Afinal, o demandado tem tanto direito quanto o demandante de participar do processo e buscar um resultado que lhe favoreça.
Donizetti (2016, p. 232) esclarece que ação “é o direito a um pronunciamento estatal que solucione o litígio, fazendo desaparecer a incerteza ou a insegurança gerada pelo conflito de interesses, pouco importando qual seja a solução a ser dada pelo juiz”.
Dinamarco e Lopes (2016, p. 130) define ação como “o direito de obter o pronunciamento do juiz sobre uma pretensão, ou sobre o mérito, ainda quando o autor não tenha razão no plano do direito material”.
Não confundamos, todavia, o direito de ação com o direito de demandar em juízo, direito fundamental previsto no Art. 5º, XXXV da CRFB/88. O direito de estar em juízo não depende de condição alguma, entretanto o direito de ação depende de certos requisitos, como bem será demonstrado.
Revela-se importante, neste momento, conhecer, ainda que sucintamente, as teorias sobre a natureza jurídica da ação.
A primeira teoria é a civilista, clássica, imanentista ou privativista, concebida por Savigny. Para o jurista alemão, o direito de ação ou a ação em si deveriam estar vinculados à existência de um direito material. A violação do referido direito é que possibilitava a atuação em juízo. “Não há ação sem direito; não há direito sem ação; a ação segue a natureza do direito” (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2015, p.286).
A próxima teoria é a concreta da ação, também conhecida como teoria do direito concreto da ação. Seu idealizador foi o alemão Adolf Wach e tem como mérito ser a primeira teoria que fez distinção entre direito de ação e direito material. Para essa teoria “o direito de ação é um direito do indivíduo contra o Estado, com o
objetivo de obtenção de uma sentença favorável, e ao mesmo tempo um direito contra o adversário, que estará submetido à decisão estatal e aos seus efeitos jurídicos.” (MARINONI, 2006 apud NEVES, 2016, p. 66)
Segundo Neves (2016) a teoria concreta defende que o direito de ação só existe se o direito material existir. Reconhece-se a autonomia do direito de ação, mas não a sua independência, considerando que o direito de ação dependeria do direito material.
Já a teoria abstrata do direito de ação estabelece que o direito de ação é independente do direito material. Pode existir o direito de ação sem que exista o direito material. Nas palavras de Neves (2016, p.67) “os defensores dessa teoria, o direito de ação é abstrato, amplo, genérico e incondicionado, não existindo nenhum requisito que precise ser preenchido para sua existência. Nessa concepção, não existem condições para o exercício da ação [...]”
A terceira teoria trata-se da eclética, idealizada pelo italiano Liebman. E, segundo Neves (2016),
A existência do direito de ação não depende da existência do direito material, mas do preenchimento de certos requisitos formais chamados de condições da ação. Para essa teoria, as condições da ação não se confundem com o mérito, ainda que sejam aferidas à luz da relação jurídica de direito material discutida no processo, sendo analisada preliminarmente e, quando ausentes , geram uma sentença terminativa de carência de ação ( Art. 485, VI, do Novo CPC) sem a formação de coisa julgada material. Verificamos, a partir dessa teoria, que para existir o direito de ação, necessário se faz observar as chamadas “condições da ação”. Sem a presença de quaisquer delas – legitimidade ad causam, do interesse de agir e da possibilidade jurídica –, estar-se-á diante da denominada carência de ação o que conduz a extinção do processo sem resolução do mérito (CÂMARA,2008).
Por último, surgiu na doutrina a teoria da asserção, que é uma teoria intermediária entre a teoria abstrata e a teoria eclética. De acordo com Neves (2016), na teoria da asserção as condições da ação são consideradas para o julgamento do mérito da causa e não condições para o legítimo exercício do direito de ação. A verificação das condições da ação se dá através das afirmações feitas pelo autor na inicial, abstratamente, no estado em que são apresentadas, isto é, não se confunde com a pretensão deduzida em juízo, de forma que as questões concernentes à relação jurídica material dizem respeito ao mérito da causa, logo a relação jurídica será verificada com base no afirmado pelo demandante. Se a falta
de uma das condições da ação for verificada, por exemplo, após o exame das alegações do réu, essa apreciação fará coisa julgada material, pois estará ocorrendo julgamento com mérito, gerando improcedência do pedido e não carência de ação.
Pela teoria da asserção se o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição após esgotados os meios probatórios terá praticado juízo sobre o mérito da demanda e a consequência será a extinção com resolução do mérito. Essa teoria tem sido amplamente aceita na doutrina e a jurisprudência nacional.6
No Código de Processo civil de 1973 era expresso o termo condições da ação, previsto no Art. 267, VI, o qual autorizava a extinção do processo, sem resolução do mérito, quando não estivesse presente a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual. Salienta-se que as condições da ação também estavam previstas nos Arts. 3º e 295, incisos I e II do CPC/73, mas nestes havia referência expressa apenas à necessidade de legitimidade e interesse para que o indivíduo pudesse propor uma demanda em juízo e como requisitos para a regularidade da petição inicial.
Entendia-se assim que o Código de Processo Civil de 1973 amparou, de forma expressa, a Teoria Eclética. E quanto ao CPC de 2015?
Vejamos o ensinamento de Theodoro Júnior (2015 , p. 223):
O novo Código de Processo Civil fugiu do nomen iuris “condições da ação”, consignando, porém, que “para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade” (Art. 17). Com essa postura, aparentemente ter-se-ia acolhido a tese de que ditas condições perderam a qualidade de preliminares processuais, passando a integrar o próprio mérito do processo, mais propriamente, como “preliminares de mérito”. Assim, legitimidade e interesse figurariam no objeto litigioso na mesma categoria de, por exemplo, a prescrição e a decadência.
Todavia, não chegou a tanto a estrutura processual renovada, visto que, ao distinguir os provimentos que resolvem ou não o mérito, o acolhimento da falta de legitimidade ou interesse foi arrolado entre as hipóteses de extinção do processo, sem resolução de mérito (NCPC, Art. 485, VI).
Logo, malgrado o combate feito por numerosa corrente doutrinária à figura das condições da ação, a pretexto de serem elas indissociáveis da matéria de mérito discutida no processo, o certo é que a lei continua a tratá-las como categoria processual distinta, intermediária entre os pressupostos de validade do processo e o mérito da causa. Continua, portanto, o Código atual fiel à doutrina de Liebman.
6
STJ - REsp: 879188 RS 2006/0186323-6, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 21/05/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 20090602 --> DJe 02/06/2009
STJ - REsp: 832370 MG 2006/0060802-1, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 02/08/2007, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2007
Dinamarco e Lopes (2016, p.130) entendem, também, que o CPC de 2015 adotou a teoria de Liebman:
Na teoria de Liebman, que o novo Código de Processo Civil adota, o direito de ação é direito a obter o pronunciamento do juiz sobre uma pretensão, ou sobre o mérito, ainda quando o autor não tenha razão no plano do direito material. Estando presentes as duas condições da ação (interesse de agir e legitimidade) o juiz pronuncia sim uma sentença de mérito [...]
[...] Quando uma das condições faltar o juiz nega-se a julgar a pretensão do autor, porque nesse caso ele não terá o direito de ação[...]
Neves (2016) defende que o Código de Processo Civil de 2015 incorporou a teoria eclética, pois prever que a sentença fundada na ausência das condições da ação é meramente terminativa, não produzindo coisa julgada material (Art. 485, VI, CPC 2015), ainda que não conste expressamente do texto legal a expressão “condições da ação”.
Percebemos, assim, que a teoria eclética continua consagrada no sistema processual civil atual.
O Novo CPC adota a teoria eclética e para ela o conceito de condições da ação é imprescindível. Assim, as condições da ação podem ser definidas como “requisitos formais de existência do direito de ação, as quais são analisadas a partir da relação de direito material discutida” (DONIZETTI, 2016, p.235).
Theodoro Júnior (2015, p.222) afirma que “as condições da ação são requisitos a observar, depois de estabelecida regularmente a relação processual,