2. TÜRKİYE’DE KAYITDIŞI EKONOMİYİ OLUŞTURAN NEDENLER
2.1. Makroekonomik Nedenler
Como já dito, o presente trabalho tem por finalidade investigar as relações existentes entre as alterações verificadas no interior do ordenamento jurídico através do processo de aplicação do Direito e o princípio da segurança jurídica, tratando-se, pois, de um aspecto específico de uma ideia maior. Dessa maneira, na presente parte, a análise das demais dimensões da referida norma será feita apenas naquilo que se relaciona com a questão principal do trabalho.
Tal observação é importante porque, em muitos casos, sob o pretexto de se investigar o princípio da segurança jurídica, acaba-se por abordar apenas uma das suas manifestações, o que contribui, por paradoxal que seja, para o aumento da sensação de insegurança que o tema gera. Ou então, no limite, pelo fato de se tratar de ideia intrinsecamente ligada ao Direito em si, permite que as questões
104 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 78-79.
fundamentais da Ciência Jurídica sejam a ela reconduzidas, de maneira a se questionar, inclusive, a sua utilidade.
Por fim, em muitos casos, verifica-se um conflito interno entre os próprios elementos do referido princípio, ou então, entre ele e outros princípios jurídicos, aquilo que Kaufmann chama de “tensões no interior da ideia de Direito”105.
Após registrar que a segurança jurídica possuiria três momentos, quais sejam, positividade, exequibilidade prática e estabilidade, observa o filósofo que o princípio da igualdade impõe a proibição do arbítrio, ao passo que a justiça material intenciona a realização do bem comum e que a segurança jurídica pretende paz jurídica, sendo possível daí decorrer conflitos de fins, sobretudo entre a justiça material e a segurança jurídica, posto que a generalidade da lei impede-a de ser justa em todos os casos individuais. Como registra o filósofo, a fronteira entre a justiça material e a segurança jurídica nunca poderá ser fixada de forma geral e para todos os tempos, vendo-se aí, novamente, que “a ideia de direito não se situa
apenas num céu de valores, em que reine apenas a pura harmonia, mas antes no mundo dos homens, sendo, portanto, contingente e finita”106.
Veja-se, por exemplo, que a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal modular os efeitos das suas decisões no julgamento de ações versando sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo é apontada, frequentemente, como um corolário do princípio da segurança jurídica, o que, inclusive, consta das leis que disciplinam a matéria (art. 27, Lei n. 9.868/99 e art. 11, Lei n. 9.882/99).
Como é evidente, trata-se, nesses casos, da segurança jurídica sob o aspecto da estabilidade do ordenamento jurídico, ou, em outras palavras, como confiabilidade.
Não obstante, a aplicação irrefletida desse mecanismo pode ter o efeito de prejudicar a realização do mesmo princípio, agora sob a sua dimensão de calculabilidade, entendida como a capacidade de antever, ainda que minimamente, quais as consequências para a prática de atos conforme e não conformes ao Direito. Com efeito, a decisão de inconstitucionalidade, como decisão que reconhece a prática de um ato desconforme à Constituição, ato ilícito107 pois, quando
105 KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Tradução e prefácio de António Ulisses Cortês. 4. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2010. p. 281-288.
106 Ibidem, p. 287-288.
107 Observe-se que a expressão “ato ilícito” é preferível à expressão “ato nulo” por algumas razões. Com efeito, a nulidade é efeito imposto pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em
acompanhada da modulação dos seus efeitos acaba por inverter a lógica de funcionamento do ordenamento jurídico, pois atribui os mesmos efeitos a um ato praticado de forma contrária ao Direito. Nessa hipótese, o Direito tem por prejudicada a sua função de orientação dos comportamentos ao se atribuir as consequências de um ato lícito à prática de um ato ilícito.
Assim, e como diz Humberto Ávila, a análise da segurança jurídica ou é inteira ou não é segura108. Por isso, a necessidade de que a análise do princípio da segurança jurídica seja feita a partir de concepções que tentam, de alguma maneira, abarcar todos os seus aspectos, ou seja, aqueles elementos que a ela podem ser reconduzidos.
Para o presente trabalho importa, especialmente, o denominado princípio da proteção à confiança, entendido por alguns como o aspecto subjetivo do princípio da segurança jurídica, ou então, como a sua aplicação reflexiva a uma situação específica por razões subjetivas, e que se destina, basicamente, a proteger posições jurídicas individuais não abrangidas por institutos clássicos (notadamente, o direito adquirido), em decorrência de alterações abruptas no ordenamento por alguma ação estatal.
Apesar das divergências apresentadas entre os autores que se debruçaram sobre o tema, pode-se dizer que o princípio da proteção à confiança é, de certa maneira, um desdobramento do sobreprincípio da segurança jurídica109, na medida
desconformidade com as suas disposições. Portanto, nulidade é sanção imposta pelo ordenamento ao ato praticado com vício, ilicitamente. Nesse sentido: “É importante repensar a categoria dos atos ilícitos, normalmente relacionados apenas à responsabilidade civil ou penal. O ato inválido é o que contém um ato ilícito, cuja sanção é a nulificação. A invalidade é a sanção cominada para as hipóteses em que se reconheça que o ato foi praticado sem o preenchimento de algum requisito havido como relevante. Não se pode confundir, ainda, o defeito com a sanção. Invalidação é a sanção e não o defeito que lhe dá causa. A coação é o defeito; a anulação é a sanção; a incapacidade é o vício, a nulificação é a sanção etc., não se pode baralhar ato defeituoso com ato inválido; ato defeituoso é o que se vê, ato inválido decorre do reconhecimento do defeito pelo magistrado, com a consequente destruição do ato. Nem todo ato defeituoso é inválido (dependerá do vício), embora todo ato inválido seja defeituoso.” DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito
Processual Civil: introdução ao direito processual civil e processo de conhecimento. 13. ed. Salvador:
Juspodivm. 2011. v. 1. p. 277-278. Com referências mais amplas à categoria do ilícito civil, inclusive o invalidante, ver por todos: BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Ilícito Civil, esse desconhecido... in
Revisitando a teoria do fato jurídico: homenagem a Marcos Bernardes de Mello. Fredie Didier Jr. e
Marcos Ehrhardt Jr. (coords.). São Paulo: Saraiva, 2009. p. 175-212.
108 ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica. Entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2011.
109 A referência a sobreprincípios e subprincípios, conquanto não seja comum na doutrina brasileira, é feita de forma constante por Humberto Ávila, sendo importante a sua menção para evitar-se confusões conceituais, inclusive, pela existência de outra categoria na sua obra, qual seja, a dos postulados. Nesse sentido: “A interpretação de qualquer objeto cultural submete-se a algumas condições essenciais, sem as quais o objeto não pode ser sequer apreendido. A essas condições
em que o seu desenvolvimento fundou-se no reconhecimento da existência de situações não abrangidas pela Segurança Jurídica no que concerne à vedação ao Estado de edição de atos normativos que prejudicassem determinadas posições jurídicas não asseguradas pelo ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Verificou-se a insuficiência desses instrumentos, frente a uma enorme gama de situações em que a atuação estatal tivera o condão de gerar legítimas expectativas aos potenciais beneficiários, mas que, ao cabo, acabaram frustradas em virtude de alterações abruptas na regulamentação estatal, revisão de atos administrativos geradores de direitos por vício de ilegalidade ou inconstituciona lidade, dentre outras.
No entanto, para que a fundamentação do princípio da proteção à confiança possa ser feita adequadamente, é necessária uma análise do princípio da segurança jurídica a partir de autores que o trataram de forma analítica, isto é, procuraram investigar todas as suas dimensões, o que explica o título da próxima parte do trabalho.
essenciais dá-se o nome de postulados. Há os postulados meramente hermenêuticos, destinados a compreensão em geral do Direito e os postulados aplicativos, cuja função é estruturar a sua aplicação correta. Os postulados normativos aplicativos são normas imediatamente metódicas que instituem os critérios de aplicação de outras normas situadas no plano objeto da aplicação. Assim, qualificam-se como normas sobre a aplicação de outras normas, isto é, como metanormas. Daí se dizer que se qualificam como normas de segundo grau. Nesse sentido, sempre que se está diante de um postulado normativo, há uma diretriz metódica que se dirige ao intérprete relativamente à interpretação de outras normas. Por trás dos postulados, há sempre outras normas que estão sendo aplicadas. Não se identificam, porém, com as outras normas que também influenciam outras, como é o caso dos sobreprincípios do Estado de Direito ou da segurança jurídica. Os sobreprincípios situam- se no nível das normas objeto de aplicação. Atuam sobre outras, mas no âmbito semântico e axiológico e não no âmbito metódico, como ocorre com os postulados. Isso explica a diferença entre sobrenormas (normas semântica e axiologicamente sobrejacentes, situadas no nível do objeto de aplicação) e metanormas (normas metodicamente sobrejacentes, situadas no metanível aplicativo)”. Ainda sobre os sobreprincípios é importante registrar que para Humberto Ávila “Os sobreprincípios [...] exercem importantes funções, mesmo na hipótese – bastante comum – de os seus subprincípios já estarem expressamente previstos pelo ordenamento jurídico. Como princípios que são, os sobreprincípios exercem as funções típicas dos princípios (interpretativa e bloqueadora), mas, justamente por atuarem ‘sobre’ outros princípios (daí o termo ‘sobreprincípio’), não exercem nem a função integrativa (porque essa função pressupõe atuação direta e os sobreprincípios atuam indiretamente), nem a definitória (porque essa função, apesar de indireta, pressupõe a maior especificação e os sobreprincípios atuam para ampliar em vez de especificar). Na verdade, a função que os sobreprincípios exercem distintivamente é a função articuladora, já que eles permitem a interação entre os vários elementos que compõem o estado ideal de coisas a ser buscado”. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 98-99 e 134.