GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA VE GÖREVİ İHMAL SUÇLARINDA YARGILAMA USULÜ
2.3.10.2. Bölge İdare Mahkemesi Kararları
- İlçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında kaymakam tarafından verilen,
- İlde ve merkez ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında vali tarafından verilen,
- Bölge düzeyinde teşkilatlanan kurum ve kuruluşlarda görev yapan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında görev yaptıkları ilin valisi tarafından verilen,
- Başbakanlık ve bakanlıkların merkez ve bağlı veya ilgili kuruluşlarında görev yapan memur veya diğer kamu görevlileri hakkında o kuruluşun en üst idari amiri tarafından verilen,
- İlçelerde belde belediye başkanları ve belde belediye meclisi üyeleri hakkında kaymakam, merkez ilçedeki belde belediye başkanları ve merkez ilçedeki belde belediye meclisi üyeleri hakkında bulundukları ilin valisi tarafından verilen,
- Köy ve mahalle muhtarları ile bu Kanun kapsamına giren diğer memurlar ve kamu görevlileri hakkında ilçelerde kaymakam, merkez ilçede vali tarafından verilen kararlara karşı, itiraz mercii Bölge İdare Mahkemesidir398.
Doktrinde 4483 sayılı Kanunla yetkili mercilerin hakkında soruşturma yürütülen memur veya diğer kamu görevlisi hakkında verilen soruşturmaya izin verilmesine veya soruşturmaya izin verilmemesine dair kararların itiraz merciinin Danıştay ve Bölge İdare Mahkemesi olarak düzenlenmiş olması eleştiri konularından birini oluşturmuştur. Gökcan ve Artuç, yetkili merciler tarafından verilmiş olan kararların da ceza muhakemesinde yer alan kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara (takipsizlik) karşı olduğu gibi, en yakın ağır ceza mahkemelerine itiraz edilmesi olanağının tanınmasının daha uygun olacağı görüşündedir. Zira ceza hukuku kurallarını uygulamak ceza mahkemelerinin işidir. Bu nedenle ceza hukukundaki gelişmeleri takip etme olanağı bulunmayan, bir eylemin suç olup olmadığını, suç ise hangi suçu oluşturduğunu ve delillerin gerektiğinde tartışılarak, Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerinin uygulanmasını gerektiren itiraz yolunda yetkili merciin Danıştay ve Bölge İdare Mahkemelerinin yerine ağır ceza mahkemelerinin yetkili kılınmış olması halinde bunun daha isabetli olacağı ileri sürülmüştür399. Benzer nitelikteki bir görüşü Malkoç da ileri sürmüştür. Ona göre “konu suç ve soruşturmadır. Asıl görev, adli
yargınındır. Suç ve soruşturma ile doğrudan görevli olmayanları bu alanda görevlendirmek isabetli sonuçlar alınmasını güçleştirebilecektir. Bu nedenle bu görev adli yargıya bırakılmalıdır. İki ayrı yol kullanmak bazen çelişkili değerlendirmelere yol açabilir” görüşündedir400. Biz bu konuda Gökcan-Artuk ile Malkoç’un bu konudaki bazı görüşlerine katılmadığımızı ifade etmek isteriz. Bize göre 4483 sayılı Kanun tarafından benimsenmiş ve halen kabul edilmekte olan sistem öncelerde de ifade etmiş olduğumuz gibi “izin sistemi”dir. 1982 Anayasası’nda da ifadesini bulan bu sistem memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yargılanmasında bir dava şartı olarak kabul edilmiştir. Sistemin başlangıcında idari merciler tarafından gerçekleştirilen işlemler ve bu idari mercilerin işlemlerinin de yine idari mercilerin kararlarını denetlemekle görevli olan yetkili ve görevli idari yargı mercileri vardır. İdare tarafından yürütülen ve başlatılan işlemlerin idari yargı mercileri tarafından incelenip, denetlenip tamamlandıktan sonra gerçekleştirilmesini “izin sistemi”nin ruhuna ve bütünlüğüne daha uygun olacağı kanaatindeyiz. Aksi durum karmaşaya ve karmaşanın artmasına neden olabilecektir. Diğer taraftan her ne kadar konu Malkoç’un da ifade ettiği gibi
399 Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, a.g.e., s. 319. 400 İsmail Malkoç, a.g.e., s. 367.
“suç ve soruşturma”ya ilişkin olsa da idari yargı mercileri tarafından yapılacak olan
inceleme ve denetimlerden sonra ilgili memur veya kamu görevlisi hakkında ceza muhakemesi anlamında “kovuşturma aşaması” başlayacağından yetkili ve görevli adli yargı mercileri de görev yapacaklar. İlgili memur veya diğer kamu görevlisi hakkındaki kararı da zaten görevli ve yetkili yargı mercileri verecektir. Ayrıca ifade etmek gerekir ki yine her ne kadar konu suç ve soruşturma olsa, suç ve soruşturma ile doğrudan görevli olmayanları bu alanda görevlendirmek isabetli sonuçlar alınmasına engel olabilecek gözükse de konu sadece “suç ve soruşturma”dan ibaret değildir. Sürecin büyük bir kısmında idari iş ve işlemler yer almaktadır. İdari iş ve işlemler konusunda doğrudan görevli olmayan adli yargı mercilerini bu alanda görevlendirmek de isabetli sonuçlar alınmasını güçleştirebilecektir. Ancak Gökcan-Artuç, Malkoç’un ileri, sürdüğü gibi konunun suç ve soruşturma olduğu gerçeğinin de gözden kaçırılmaması gerektiğini biz de savunuyoruz. Ancak bize göre bunun çözümü itiraz konusunda görevli ve yetkili yargı mercilerini değiştirmek olmamalıdır. Bu kaygıları giderebilmek için memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkındaki yapılacak olan itiraza ilişkin incelemelerde Danıştay ve Bölge İdare Mahkemelerinde suç ve soruşturma konusu olan uzman hukukçulardan yararlanılması veya Danıştay veya Bölge İdare Mahkemelerinde görev yapacak olan hakimlerin seçilme ve atanmalarında ceza hukukunda çalışmış olmaları dikkate alınarak değerlendirme yapılması, meslek içi eğitim faaliyetlerinin arttırılması gibi çalışmalar yapılmasının daha uygun olacağı görüşündeyiz.
2. 3. 11. İtirazdan Feragat (vazgeçme)
4483 sayılı Kanun soruşturma yürütülen memur veya kamu görevlisi hakkında yetkili merciler tarafından verilen soruşturma izni verilmesi veya soruşturma izni verilmemesine dair kararlara karşı itiraz edebilme hakkına sahip olanların bu haklarından feragat (vazgeçme) edip etmeyecekleri konusunda bir düzenlemeye gitmemiştir. Ancak Danıştay 2. Dairesi 06.06.2002 tarih, 2002/490 E., 2002/2884 K.
sayılı kararında “yakınıcının itiraz dilekçesini geri alamayacağı hakkında”401bir karar vermiş, Danıştay 2. Dairesi 12.02.200 tarih, 2000/3517 E., 2000/4158 K. sayılı kararında ise “itirazdan vazgeçmeyi yerinde görmemiş” ve konuyu karara bağlamıştır402. Buna göre soruşturma izni verilmesi veya soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararlara ilişkin itirazlardan vazgeçmek mümkün olmamaktadır. Ancak Danıştay’ın bu kararına katılmadığımızı ifade etmek isteriz. Zira hukukun en temel ilkelerinden bir tanesi “bir hakka sahip olan kimsenin o hakkı dilediği gibi
kullanabilmesi”dir. Dilediği gibi kullanma kullanıp kullanmamayı da kapsamaktadır.
Hatta bu yetkinin içerisine bu hakkı kullandıktan sonra bu hakkın kullanımından vazgeçmek de girmektedir. Ayrıca hakkın kullanımından feragat edilemeyeceği anlayışı hukukun ve yargılamanın her alanına sirayet edebilecek bir anlayış olur ki bu durumu hukuk mantığı ile açıklamaya olanak kalmaz. Bu anlamda örneğin bir hukuk, ceza, idari yargılamasından kaynaklanan bir hakkın da kullanılamaması ortaya çıkabilir ki bunu kabul etmek mümkün değildir. Bu nedenle bize göre de itiraz hakkını kullanan hakkında soruşturma izni verilen kamu görevlisi veya şikayetçi, bu konuda karar verilinceye kadar bu hakkından feragat edebilir. Diğer taraftan Ceza Muhakemesi sisteminde temyiz ve itirazdan vazgeçme bir hukuki kurum olarak düzenlenmiştir ve mümkündür. Bu anlamda itiraz hakkında karar verilinceye kadar hakkın kullanımından vazgeçmek veya kullanılmış olan bir hakkı geri almak mümkündür. Yalnız ifade etmek gerekir ki Cumhuriyet savcısının itiraz ve temyizini geri alabilmesi belirli koşullara bağlanmıştır403.
2. 3. 12. İtiraz Mercilerinin Karar Verme Süresi ve Verilebilecek Karar Türleri
Danıştay ve bölge idare mahkemelerinin, 4483 sayılı Kanun uyarınca yapılacak itirazlarda, ne tür bir karar verileceği hususunda net bir düzenleme
401 İbrahim Topuz, a.g.e., s. 779-780.
402 Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, a.g.e., s. 320. 403 İsmail Malkoç, a.g.e., s. 363.
bulunmamakla birlikte soruşturma izninin itiraz edilmeden veya itirazın reddi sonunda kesinleşmesi ya da soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı yapılan itirazın kabulü üzerine dosyanın derhal yetkili ve görevli Cumhuriyet başsavcılığına gönderileceği ifade edilmiştir. Uygulamada ise Danıştay ve Bölge İdare Mahkemelerince çeşitli kararlar verilebilmektedir.
- Soruşturma İzni Verilmesi Kararına Karşı Yapılan İtirazın Reddi Kararı
Yetkili merciler tarafından “memur veya diğer kamu görevlisi hakkında
savcılıkça soruşturma yapılması” yolundaki soruşturma izni kararına, hakkında
soruşturma izni verilen memur veya diğer kamu görevlisince itiraz edilebilir. Bu tür kararlar, yapılan itirazın yetkili ve görevli idari yargı yerlerince uygun bulunmaması hallerinde verilmektedir404. Hakkında soruşturma izni verilen memur veya diğer kamu görevlisinin itirazının reddi ile verilmiş olan soruşturma iznine ilişkin karar idari yargı yerlerince uygun ve yerinde bulunmuş anlamındadır. Soruşturma izni verilmesi kararına yapılan itirazın reddi kararı ile birlikte ilgili memur veya kamu görevlisi hakkında soruşturmaya başlanması konusunda hiçbir engel kalmayacak, dosya görevli ve yetkili Cumhuriyet başsavcılığına gönderilecektir.
- Soruşturma İzni Verilmesine Dair Karara Yapılan İtirazın Kabulü Kararı
Yetkili merciler tarafından memur veya diğer kamu görevlileri hakkında soruşturma yapılması yolundaki soruşturma izni kararına, izin verilen memur veya diğer kamu görevlisi tarafından yapılan itiraz sonucu, soruşturma yapılması için
inandırıcı ve yeterli delil bulunmadığı veya eylemin hukuki uyuşmazlık konusu olduğu, eylemin idari davaya konu olabilecek türde olduğu, sadece disiplin cezasını gerektirir mahiyette olduğu, eylemin Türk Ceza Kanunu anlamında suç teşkil etmediği yolunda bir kanaat oluştuğu, sanığın ifadesinin alınmadan soruşturma raporu düzenlendiği ya da suçun zamanaşımına uğradığı durumlarda yapılan itiraz kabul edilecektir. Böyle bir durumda yetkili ve görevli idari yargı mercileri tarafından soruşturma izninin kaldırılmasına karar verilir. Danıştay 2. Dairesi 05.12.2000 tarih, 2000/3327 E., 2000/4049 K. sayılı kararında “sanık itirazının yerinde olması durumunda soruşturma
izninin kaldırılacağı”na405 dair bir karar vermiştir.
- Soruşturma İzni Verilmemesine Dair Karara Yapılan İtirazın Reddi Kararı veya Kabulü Kararı
İlgili memur veya kamu görevlisi tarafından soruşturmaya yetkili mercilerin soruşturma izni verilmemesi kararlarına karşı yetkili Cumhuriyet başsavcılıkları ile şikayetçinin itiraz edebilme hakkı vardır. Bu şekilde gerek Başsavcılık tarafından, gerekse şikayetçi tarafından yapılan itiraz yetkili yargı yerlerince, memur veya diğer kamu görevlisi hakkında suçun sübut bulmadığı, sanık hakkındaki iddiaların hukuki nitelik taşıdığı, disiplin suçunu gerektirir nitelikte olduğu, sanığın müsnet suçu işlediğine dair yeterli delil bulunmadığı gibi nedenlere bağlı olarak reddedilebilir. Böyle bir durumda da ilgili memur veya kamu görevlisi hakkında soruşturma sona ermiş olacaktır. Cumhuriyet başsavcılığı ve şikayetçinin de bu kararlara karşı gidebilecekleri başka bir yol da bulunmamaktadır. Danıştay 2. Dairesi 08.11.2000 tarih, 2000/3062 E., 2000/3774 K. sayılı kararında “verilen yetkili merci kararının
(soruşturma izni verilmemesi kararı) yerinde olması halinde yakınıcının itirazının reddedileceği”ne,406, dair bir karar vermiştir.
405 Bahadır Doğusoy, a.g.e., s. 289. 406 Bahadır Doğusoy, a.g.e., s. 291.