Maria Sylvia Zanella di Pietro243 observa que o contrato de concessão de serviço público encerra duas idéias antitéticas, fundamentais para a compreensão do instituto: em uma posição, o interesse público que acompanha a noção de serviço público; em outra, os interesses capitalistas do empresário. Prosseguindo, enumera as conseqüências relacionadas ao fim público: (i) presença de “cláusulas regulamentares” no contrato; (ii) a outorga ao concessionário de “prerrogativas públicas244”; (iii) o dever de observância dos princípios da continuidade, mutabilidade e igualdade dos usuários por parte do concessionário; (iv) a aceitação de “poderes” atribuídos à Administração, como encampação, intervenção, utilização forçada de recursos humanos e materiais de propriedade do concessionário, poderes sancionatórios, de direção e de controle; (v) reversão de bens do particular ao final da concessão; (vi) natureza pública dos bens privados destinados à prestação do serviço; (vii) responsabilidade civil do concessionário regulada pelo direito público; (viii) a extensão dos efeitos da concessão ao poder concedente, ao concessionário e aos usuários (efeito trilateral da concessão).
O interesse privado, por sua vez, conduz às seguintes conseqüências: (i) a atribuição de regime jurídico contratual à concessão; (ii) preservação dos interesses econômicos do concessionário, por meio da cláusula de equilíbrio econômico- financeiro.245
243 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na administração pública..., cit., p. 93-94.
244 Os incisos VI, VII, VIII e o parágrafo único do artigo 31 da Lei n. 8.987, de 13.02.1995, prevêem incumbir à concessionária, in verbis: “VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço. Parágrafo único - As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.”
A autora sublinha que os objetivos buscados pelo concessionário são de natureza especulativa, razão por que as cláusulas que visam regular o equilíbrio econômico- financeiro do contrato não podem ser alteradas unilateralmente pelo poder concedente. O poder de modificação unilateral da Administração alcança, porém, as cláusulas regulamentares.246
Pedro Gonçalves247 destaca não serem sustentáveis algumas afirmações doutrinárias no sentido de que o interesse do particular na concessão se volta para uma finalidade pública. O fim visado pelo concessionário é o lucro, por mais resistência que tal idéia encontre em alguns pensamentos jurídicos. A partir dessa certeza, afirma que o fato de ter sido o instituto da concessão previsto em determinada ordem jurídica pressupõe a existência de um “juízo de compatibilidade abstracta” entre os interesses públicos e privados presentes na técnica concessória248. Em outras palavras, se o constituinte previu a possibilidade de concessão ao particular, admitiu possa a atividade gerar lucros para ele, dentro de um modo de prestação do serviço que viabilize a satisfação do interesse público.
No entanto, se o serviço é essencial ao atendimento de um interesse coletivo, periodicamente deverá ser investigado se a execução da atividade pelo particular é a melhor opção para atingir tal objetivo.249
Pedro Gonçalves menciona a existência de uma “responsabilidade compartilhada” na relação de concessão: à Administração pública compete cuidar para que a execução do serviço esteja atendendo aos objetivos de interesse público; ao particular, cabe gerir o serviço. Tais constatações possuem desdobramentos. Primeiro, o interesse público continua
246 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na administração pública..., cit., p. 95.
247 Pedro Gonçalves, A concessão de serviços públicos: uma aplicação da técnica concessória, cit., p. 172- 173.
248 Ibidem, p. 172.
249 Cármen Lúcia Antunes Rocha chama atenção para o seguinte fato: no final do século XX, com o agravamento da crise econômica do Estado e ante a impossibilidade de modernização veloz da máquina estatal, o empresário privado assumiu papel relevante na execução de obras e serviços públicos. Em razão de uma maior cooperação do particular no desempenho de atividades prioritárias para a sociedade, o setor empresarial privado passou a ter o Estado como um cliente fundamental para o seu sucesso econômico, gerando uma disputa pela ocupação de espaços estatais. A autora afirma que no início da década de setenta do século XX “o Estado quis adotar o modelo empresarial e agora, como observado antes, o empresariado quer adotar o Estado. Mas não para as prioridades de realizações sociais, senão para o atingimento de suas prioridades de lucros, ainda que, tanto melhor, se estes puderem ser obtidos com aquelas”. Enfatiza não ser contra o modelo de Administração pública “contratualizada”, mas deva-se atentar para o perigo de privatizações que coloquem em risco a satisfação de direitos sociais (Estudo sobre concessão e permissão de serviço público no direito brasileiro, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 15).
sob tutela da Administração que, em razão dessa missão, mantém poderes para cobrar do concessionário a realização da “função ou “programas” da concessão. (“administração de garantia”). Segundo, a gestão pelo particular é assegurada por dois direitos: o direito à autonomia de gestão − afirma-se tratar-se de uma autonomia “funcionalizada250” – e o direito à “conservação da concessão”.251
O mesmo autor defende que as atividades de gestão efetivadas pelo concessionário são regidas pelo direito privado. Ele não acolhe as teses orgânicas voltadas a conceber o concessionário como um órgão da Administração, uma vez que tal idéia levaria a uma “publicização” da gestão a cargo do concessionário, retirando da técnica concessória a vantagem de viabilizar um modelo mais moderno de gestão252. Maria Sylvia Zanella Di Pietro253 menciona a existência de um “regime jurídico híbrido” a que se submete a concessionária: o direito privado regulando aspectos relacionados com sua organização, estrutura, relações com terceiros, tal qual previsto nos parágrafos 1º e 2º do artigo 25 da Lei 8.987, de 13.02.1995 e relações trabalhistas, e o direito público normatizando as situações que decorram de sua relação com a Administração concedente.
O sentido que se extrai da doutrina citada é deixar clara a separação entre o interesse privado e o interesse público no contrato de concessão, a fim de evitar a imposição de sacrifícios à atividade do concessionário privado e, ao mesmo tempo, assegurar-lhe autonomia de gestão, bem como o respeito às garantias contratuais. Por outro lado, o Poder Público impõe-se estabelecendo limites, organizando, fiscalizando e prevendo sanções, como decorrência de sua inafastável responsabilidade para com o interesse público.
250 É “funcionalizada” em razão da concretização do interesse público (Pedro Gonçalves, A concessão de serviços públicos: uma aplicação da técnica concessória, cit., p. 175).
251 Pedro Gonçalves, A concessão de serviços públicos: uma aplicação da técnica concessória, cit., p. 174- 175. O direito à “conservação da concessão” corresponde ao direito do concessionário de que o contrato seja mantido durante o prazo da concessão, impossibilitando uma rescisão ad nutum (Ibidem, p. 174). 252 Ibidem, p. 229.