A garantia da ordem econômica foi incluída como pressuposto cautelar a partir da entrada em vigor da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, conhecida como Lei Antitruste, conferindo seu artigo 86 nova redação ao artigo 312 do Código de Processo Penal.
Trata-se, na realidade, de uma variante da garantia da ordem econômica, porém mais específica, posto que relacionada a uma categoria particularizada de crimes, que tenha por objetivo prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, dominar mercado de bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os lucros ou exceder de forma abusiva posição dominante, conforme artigo 20, incisos I a IV, da Lei nº 8.884/1994.
Em linhas gerais, os crimes que podem ser praticados com vistas a esses objetivos são: a) contra a economia popular (Lei nº 1.521/1951); b) contra o sistema financeiro, praticados em detrimento do patrimônio de instituições financeiras ou de órgãos públicos, denominados de crimes do colarinho branco (Lei nº 7.492/1986); c) do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990); d) contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo (Lei nº 8.137/1990); e) contra a ordem econômica (Lei nº 8.176/1991); f) contra a propriedade industrial (Lei nº 9.279/1996); g) de lavagem de dinheiro (Lei nº 9.613/1998).
cautelar do paciente autoriza o reconhecimento de que existem fundamentos concretos e suficientes para justificar a privação processual da sua liberdade, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, especialmente em razão da gravidade em concreto da ação delituosa e da evasão do paciente do distrito da culpa logo após a prática delitiva, que perdura por mais de um ano. 2. Habeas corpus denegado (STF – HC 104.606 – Rel. Min. Dias Toffoli – j. em 14.12.2010 – Dje de 14.03.2011).” – grifei. No mesmo sentido: “Habeas corpus. Prisão preventiva. Garantia da ordem pública e aplicação da lei penal. Réu pronunciado por duplo homicídio qualificado e lesão corporal grave. Manutenção da custódia cautelar. Prisão preventiva embasada em fatos concretos. Periculosidade concreta. Acautelamento do meio social. Ordem denegada. 1. O fundamento da garantia da ordem pública é suficiente, no caso, para sustentar o decreto de prisão preventiva do paciente. Decreto, afinal, mantido pela sentença de pronúncia, com o reconhecimento de que permanecem incólumes os fundamentos da preventiva. Não há como refugar a aplicabilidade do conceito de ordem pública se a concreta situação dos autos evidencia a necessidade de acautelamento do meio social. 2. Quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema periculosidade do agente, abre-se ao decreto de prisão a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o modus operandi do suposto crime e a garantia da ordem pública. 3. Não há que se falar em inidoneidade do decreto de prisão, se este embasa a custódia cautelar a partir do contexto empírico da causa. Contexto, esse, revelador da gravidade concreta da conduta (de violência incomum) e da periculosidade do paciente (STF – HC 97.688/MG – Rel. Min. Carlos Brito – j. em 27.10.2009 – Dje de 27.11.2009).” – grifei.
O bem jurídico tutelado nos crimes contra a ordem tributária, de lavagem de dinheiro e contra o Sistema Financeiro Nacional, com efeito, é a ordem econômica.
Assim como ordem pública, a expressão ordem econômica encarna conceito dúctil e flexível. Com base nos mesmos referenciais interpretativos da ordem pública, posto que a ordem econômica a integra, a doutrina e a jurisprudência dos tribunais procuraram determinar o seu conceito, consubstanciados no clamor público, na gravidade da infração penal, na probabilidade de reiteração e na periculosidade do acusado.
Evidentemente, as mesmas observações acima delineadas, com relação à ordem pública, merecem ser aqui acolhidas, interpretando-se o vago conceito de ordem econômica de acordo com a gravidade da infração e a periculosidade do agente, diante das peculiaridades do caso concreto, com vistas a uma adequada e idônea fundamentação da preventiva.
A Lei nº 7.492/86 contemplou o requisito específico da magnitude da lesão causada, no que tange aos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.202
Pode ser compreendida como a extensão do dano de natureza patrimonial, causado pelo agente, nos crimes cometidos contra o Sistema Financeiro Nacional.
A magnitude da lesão causada não é fundamento legal agregado à prova da existência do crime e ao indício suficiente de autoria. É, na verdade, fundamento legal indicador do periculum libertatis, devendo ser tratado como especificação da garantia da ordem econômica.
Todavia, antes mesmo da entrada em vigor da Lei nº 7.492/86, os tribunais já vinham destacando a gravidade do delito como referencial apto à decretação da preventiva, para garantia da ordem econômica.203
Em que pese a lesão referida pelo legislador ordinário ser de ordem patrimonial, restando claro que a repressão penal buscou atingir os financeiramente
202 O artigo 30 da Lei nº 7.492/1986 estatui que, “(...) sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de
Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada.”
203 PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. São Paulo: Revista dos
abastados, força convir que a aferição da magnitude da lesão sempre será de cunho subjetivo.204
Figura a magnitude da lesão entre as disposições de sentido instável ou variável, encerrando formulação vaga e imprecisa, exigindo-se para restrição da liberdade do acusado que o conteúdo e alcance da expressão sejam delimitados.
O Supremo Tribunal Federal não tem imposto a prisão preventiva com escopo exclusivamente no vulto da lesão estimada, ou seja, na magnitude da lesão causada por si só, sem base fática concreta, exigindo, com acerto, a conjugação dos requisitos da cautelaridade.
Cremos que o legislador poderia ter adotado, nas hipóteses de crimes econômicos, medidas mais eficientes, com imposição de providências cautelares diversas da prisão, tais como o sequestro e a indisponibilidade dos bens dos possíveis responsáveis pela infração penal, considerando a própria excepcionalidade da prisão preventiva.205