Ao buscar construir um novo sentido para as referidas normas constitucionais, a partir do próprio texto constitucional, afigura-se importante observar os requisitos que, no dizer de LOURIVAL VILANOVA, se apresentam como condição da cientificidade do sistema da Ciência do Direito: (a) critérios que permitam decidir se uma dada proposição pertence ou não ao sistema; (b) coerência interna, isto é,
244
compatibilidade entre os elementos proposicionais integrantes do sistema e (c)
completude - o sistema contém uma proposição ou a contraditória.
Quer o festejado jus filósofo significar que uma ciência jurídica que não disponha de critério que permita decidir se uma proposição pertence ou não ao seu sistema, fica à mercê de proposições provenientes de diversas origens: no seu campo acodem em atropelo, proposições de conteúdo físico, biológico, psicológico, sociológico ou axiológico (filosófico) 245.
Ora, ao se analisar as previsões constantes do artigo 145, II e artigo 175 da Constituição Federal, constata-se que ambas se caracterizam como proposições normativas, restando assim atendido o primeiro requisito proposto por LOURIVAL VILANOVA, no sentido de que ambas pertencem ao sistema constitucional.
Quanto à coerência e completude interna do sistema, ensina o filósofo que a ciência jurídica tem-na como requisito essencial.
Assevera que para se testar a possibilidade lógica de um pretendido sistema de ciência positiva do Direito é possível que para qualquer interpretação que se confira às variáveis “p” e “não-p”, elas não podem pertencer a um só sistema, por sua recíproca impossibilidade ou mútua excludência. Se há contradição entre os enunciados ou proposições, ambos não podem ser verdadeiros246.
Na tentativa de aplicar aqueles critérios ao presente estudo parte-se da análise dos seguintes enunciados:
A) As pessoas jurídicas de direito interno poderão instituir o tributo taxa (competência tributaria) para remunerar a utilização efetiva ou potencial de serviço público especifico e divisível (artigo 145, II CF)
245 Autor citado- “ Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo”,p.173-174-2005- Editora NOESES 246
B) Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de
serviços públicos (artigo 175, caput) (competência material)
C) Na hipótese da prestação indireta, a competência legislativa devera regular (artigo 175, par. único)
O regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público,
O caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação
As condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão
Os direitos dos usuários A política tarifaria
A obrigação de manter serviço adequado
De se reafirmar que as duas normas constitucionais sob analise, têm caráter de normas de estrutura.
De fato, a Constituição Federal em seu artigo 145 - primeiro dispositivo do Capítulo I da Constituição que cuida do Sistema Constitucional Tributário inciso II -
outorga competência tributária aos entes de direito publico interno para criarem taxa de serviço como instrumento de remuneração da prestação de serviços públicos
específicos e divisíveis.
O mesmo dispositivo constitucional já estabelece a regra-matriz do tributo, elegendo como critério ou aspecto material a “efetiva prestação ou potencial
utilização de serviço público especifico e divisível”, sem distinguir o modo dessa
prestação – se direta ou indireta.
A regra contida no artigo 175 caput e no seu parágrafo único configura verdadeiro complemento daquela prevista no inciso II do artigo 145.
Trata-se de regra igualmente atinente à prestação de serviço público, cuja finalidade é a outorga expressa de competência material (poder-dever) às pessoas de direito público interno para a prestação de serviços público. Aqui, a regra constitucional se refere à prestação de todo e qualquer serviço e não apenas de serviços públicos específicos e divisíveis.
O dispositivo constitucional que ora se analisa, atribui expressamente ao Poder Público, a incumbência de prestar serviço público. Diz mais, que o Poder Público pode optar por prestar diretamente tais serviços ou pela prestação indireta, isto é, a prestação de serviço público sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação.
Em uma apreensão preliminar do quanto contido no suporte físico (literalidade) daquelas duas normas constitucionais é possível dizer sobre seus conteúdos;
a) Que o legislador constitucional recortou do universo social um suporte
fático que pode assim ser vertido em linguagem natural: prestação de
serviço público;
b) Que no artigo 145, II, o antecedente da regra matriz constitucional do
tributo taxa adota o seguinte critério material: a prestação - efetiva ou
utilização potencial de serviço público especifico e divisível. Se utilizada a
fórmula proposta por Geraldo Ataliba (verbo + complemento(s)) o critério ou aspecto material poderá ser assim sintetizado: prestar + serviço público
+ especifico e divisível”.
NORMA PRIMÁRIA - D1 (H→M)
Se ocorrer a hipótese deve ser o mandamento.
Desformalizando:
o (Hipótese de Incidência), “dada a prestação efetiva ou
utilização potencial de serviço público especifico e divisível”
o (Mandamento) “deve ser o pagamento, pelo usuário, de
remuneração com natureza jurídica de tributo/taxa”
A norma primária, se descumprida, ensejará a incidência da norma secundária sancionatória:
NORMA SECUNDÁRIA --D2(H→M)
Cuja Hipótese consistirá no descumprimento do Mandamento da norma primária.
Adotando-se a fórmula lógica deôntica que desformalizada:
(Hipótese): “se não cumprido o mandamento da norma
primaria” (pague)
(Mandamento): “deve ser a sanção” (pagamento do valor tributário corrigido, acrescido de juros de mora e multa)
c) O “caput” do artigo 175 veicula regra de competência material ao atribuir à União, Estados e Municípios o poder-dever de prestar os serviços públicos. Do mesmo dispositivo parece possível extrair, como reverso da norma de competência material, uma regra de responsabilidade estatal, que dará ensejo a uma relação jurídica com inversão dos pólos. O pólo ativo (credor da obrigação) será integrado pelo usuário e o pólo passivo pelo ente Público responsável pela prestação do serviço público.
Ter-se-á então como hipótese de incidência:
Desformalizando:
(H) = o direito constitucional do usuário (U) de receber o serviço público
E como Mandamento :
(M)= o dever constitucional outorgado aos entes de direito públicos interno
(PP) de prestar o serviço público aos usuários. Nessa hipótese a mesma
fórmula deôntica D(H →M) será preenchida com outras variáveis, com inversão dos sujeitos.
d) Ainda o “caput” do artigo 175 veicula norma de estrutura determinando
que o legislador infraconstitucional discipline a prestação indireta dos serviços públicos, impondo em seu parágrafo único o conteúdo da referida lei, a saber: regime jurídico das concessionárias e permissionárias; caráter
especial do contrato; condições de caducidade; fiscalização e rescisão da concessão; direito dos usuários; política tarifária e a obrigação de manter serviços adequados. Trata-se, pois de norma constitucional sobre normas.
Adotando-se fórmulas lógicas, a construção do conteúdo dos dispositivos constitucionais invocados, tal como proposto pela doutrina e jurisprudência dominante, poderia ser assim formalizada:
DEVER DIREITO
PP Usuário
a) “P →T1”
Lendo-se em “P” a “prestação de serviço público especifico e divisível” e em “T1” a remuneração dessa prestação por taxa (artigo 145, II)
b) “P→T2”
Lendo-se em “P” a “prestação de serviço público especifico e divisível e em “T2” a “remuneração dessa prestação por tarifa” (artigo 175, caput e parágrafo único)
De se ressaltar que a identidade de “P” para a construção de sentido proposta neste trabalho, para os dois dispositivos constitucionais, decorre da consideração de que a remuneração será devida pelo usuário quando se tratar de serviço público específico e divisível trate-se ou não de prestação direta pelo Poder Público.
A desformalização acima aponta para uma aparente “contradição” (antinomia)
247. De fato, não é possível afirmar-se que ocorrido “P” deverá ser “T1” e que
ocorrido “P” deve ser “T2”. Como afirmado por LOURIVAL VILANOVA trata-se de fórmulas que se excluem mutuamente.
No entanto, no âmbito do presente trabalho pretende-se demonstrar que a contradição é apenas aparente, e que aqueles dispositivos legais pertencem e convivem harmonicamente no mesmo sistema jurídico constitucional.
247
Para MARIA HELENA DINIZ, antinomia é a presença de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas deverá ser aplicada ao caso singular. (...) ambas devem ser vigentes e pertencentes a um mesmo ordenamento juridico; ambas devem emanar de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, prescrevendo ordens ao memso sujeito; ambas devem ter operadores opostos (uma permite, outra obriga) e seus conteúdos (atos e omissões) devem ser a negação interna um do outro. A Autora, explica que a antinomia pode se referir ao ÂMBITO de aplicação das normas surgindo assim uma ANTINOMIA DE DIREITO INTERNO, que ocorre entre normas dentro de um ramo do direito, ou entre normas de diferentes ramos juridicos- in “Conflitos de Normas”- 9ª edição, 2009. Ed. Saraiva, p. 19 a 28
É possível mesmo afirmar que as regras constitucionais analisadas se complementam e que a partir da análise conjunta de seus comandos pode-se construir uma única norma jurídica constitucional disciplinadora da prestação dos serviços públicos específicos e divisíveis.
Ensina BECKER que a fenomenologia do fato gerador não é especificidade do Direito Tributário, pois toda e qualquer regra jurídica, independente de sua natureza tem a mesma estrutura lógica: hipótese de incidência (suporte fático) e a regra (preceito, regra de conduta), cuja incidência sobre a hipótese de incidência fica condicionada à realização desta hipótese de incidência248.
Para aquele mestre a diferença entre duas regras jurídicas, e suas especificidades, reside no conteúdo das respectivas hipóteses de incidência e o da regra. Ensina que para que duas regras sejam distintas, isto é sejam duas e não uma só, não é necessário que tanto a regra como a hipótese de incidência tenham conteúdo diferente. Para que haja dualidade de regras jurídicas é suficiente que a regra ou a hipótese de incidência tenha conteúdo diferente. Isto quer dizer que, para BECKER, nada impede que o mesmo fato ou complexo de fatos forme o conteúdo das hipóteses de incidência de duas ou mais regras jurídicas e sofra, simultaneamente, a incidência daquelas múltiplas regras jurídicas249.
Da mesma forma, segundo aquele jurista, é perfeitamente possível a existência de duas ou mais regras jurídicas com idêntico mandamento (a mesma conseqüência jurídica), porém com hipótese de incidência de conteúdo distinto250. Nesse sentido alerta BECKER que se deve distinguir, dentro de uma única fórmula
248
Obra citada, p. 289
249 Cita como exemplo a incidência concomitante de uma regra de direito comercial e uma regra tributaria: a
sociedade distribui lucros aos sócios; o fato da distribuição de lucro realiza a hipótese de incidência de regras de direito comercial (satisfação do direito do sócio perante a sociedade) e a hipótese de incidencia tributária que dá nascimento à obrigação do sócio pagar IR sobre os valores percebidos
250 Exemplifica : uma lei de imposto de renda determina que o salaries de empregado e a parte da gratificação de
literal legislativa, o numero de regras jurídicas ali contidas e o conteúdo das respectivas estruturas lógicas251.
Ora, no presente trabalho parte-se da análise de dispositivos constitucionais que se encontram, geograficamente, em posições absolutamente distintas: um deles,
o artigo 145, II, no capitulo do sistema tributário e o outro- artigo 175 no capitulo da
ordem econômica.
O valor pago pelo usuário do serviço público específico e divisível será sempre um tributo, independentemente do fato de tal prestação ser direta (pelo Estado) ou indireta (por concessionário).
A norma constitucional identificada a partir das regras estabelecidas no artigo 145 e artigo 175 da Constituição Federal, como já analisado, não estabelece um instrumento diverso da taxa para remunerar o serviço público prestado indiretamente, mas apenas obriga o legislador a estabelecer em lei, uma política tarifária, isto é, uma política de remuneração do concessionário que vier a prestar, em seu lugar, os serviços públicos de sua (Poder Público) competência.
O aspecto ou critério material da hipótese de incidência constante do “caput” do artigo 175 impõe um dever ao Estado, e pode ser assim resumido: prestar +
serviço público. Esse seu núcleo. O aspecto ou critério pessoal apresenta como sujeito ativo os poderes públicos ou o concessionário/permissionário de serviço
publico e como sujeito passivo o usuário do serviço publico efetivamente prestado ou de utilização potencial. A base de cálculo há de ser o valor do serviço prestado ou colocado à disposição
Atente-se para o fato de que o núcleo da hipótese de incidência da norma analisada é o mesmo núcleo da hipótese de incidência do inciso II do artigo 145 que disciplina a taxa de serviço.
251
A lei prevista no parágrafo único e incisos do artigo 175 da Constituição Federal estabelece o regime constitucional da concessão de serviços públicos, dispondo assim sobre os três atores envolvidos. Assim exclui do Poder Publico o regime legal do contrato, na medida em que determina que tal disciplina está sob reserva de lei formal. A lei sobre a matéria deverá, obrigatoriamente, dispor sobre os
direitos dos usuários, uma vez que estes têm o direito constitucional oponível
diretamente ao Poder Público, de receber não apenas um serviço público, mas de receber um “adequado” serviço público. Com isso pretendeu o legislador constitucional fortalecer a obrigação imposta pelo Constituinte ao Poder Público de prestar o serviço e, em não querendo ou não podendo fazê-lo, transferir a terceiro tal incumbência, desde que garanta, nos termos da lei, o direito do usuário a um serviço
adequado.
Muito embora estejamos sublinhando neste trabalho o direito do usuário, não se pode deixar de ressaltar que, na outra ponta, o Poder Público responde perante o
concessionário que deverá prestar o serviço ao usuário do serviço público. O
concessionário, ao prestar o serviço, ao contrário do Poder Público, busca o lucro. De fato, a localização espacial do dispositivo constitucional – artigo 175 – tem em mira garantir os direitos dos agentes econômicos, ao prestar serviços públicos.
Assim, sob os fundamentos expostos propõe-se a seguinte construção dogmática da norma constitucional que rege a prestação dos serviços públicos:
Os poderes públicos- federal, estaduais, municipais e distritais - têm a
incumbência constitucional (poder-dever) de prestar serviços públicos aos
seus administrados. Podem se desincumbir de tal competência prestando
diretamente tais serviços, ou indiretamente, quer através de suas
autarquias, fundações, empresas publicas, sociedades de economia mista,
quer através de empresas particulares concessionárias ou permissionárias
de serviço público obedecido o processo licitatório. Se e quando o Estado
(lato sensu) vier a prestar aos administrados, direta ou indiretamente,
serviço público específico e divisível, poderá exigir dos usuários, como
instrumento de remuneração de sua atividade, tal como previsto no artigo
145, II, o tributo vinculado denominado taxa, seja pela efetiva prestação
do serviço, seja pela colocação do serviço à disposição dos administrados
(utilização potencial). Se optar pela prestação indireta dos serviços
públicos de sua responsabilidade, deverá estabelecer em lei as condições
do contrato de concessão ou permissão, as garantias de remuneração do
concessionário de modo a respeitar o equilíbrio econômico e financeiro
do contrato (política tarifária); os direitos dos usuários, o regime jurídico
e contratual, com as condições de caducidade, fiscalização e rescisão.
Diante dessa proposta de construção de sentido, pode uma dúvida assaltar o espírito do intérprete: Porque o legislador constitucional teria alocado as regras atinentes à prestação de serviço publico no Titulo VII da Magna Carta, ao cuidar da
Ordem Econômica e Financeira – Não seria incoerente incluir o tratamento constitucional das atribuições estatais no capitulo que rege a atividade econômica?
Parece que não. Assim como o exercício da atividade econômica pelo Estado (administração indireta), não desnatura o caráter privado dessa atuação (tanto assim
que os entes da Administração Indireta não podem ter tratamento fiscal distinto daquele dispensado às empresas privadas), igualmente a prestação de serviço
público por agente econômico, não desnatura a natureza publica da atividade e nem autoriza a cobrança, do usuário, de valor distinto da taxa de serviço.252
252 A Ordem Econômica, na Constituição Federa l, está assim disciplinada: ( a) O
a r t i g o 1 7 0 estabelece os princíp ios inf orm adores da a tividade econômica ; ( b) A
exploração di reta da a tividade e conômica pe lo Est ado é estabeleci da, como e xceção ,
pelo artigo 173 , condici onando essa atuação à criação, por lei, d e es tatuto juridico das e m p r e s a s p u b l i c a s , s o c i e d a d e s d e e c o n o m i a m i s t a e s u b s i d i á r i a s q u e v e n h a m a e x p l o r a r
Por outro lado, a obrigatoriedade ou não do serviço público não autoriza a adoção ou abandono do regime tributário da taxa, tendo em vista que o elemento
condicionante, para adotar expressão utilizada por JACINTHO CÂMARA, encontra-
se, segundo a visão adotada neste trabalho, na especificidade e divisibilidade do serviço público prestado, e não na sua obrigatoriedade.
De fato, a obrigatoriedade ou não do serviço público não é adotada constitucionalmente como critério distintivo entre os dois institutos. “A fruição
potencial, tal como previsto no artigo 145, inciso II do Texto Constitucional, consiste na obrigatoriedade da “prestação do serviço” e não na obrigatoriedade da sua utilização”
O fato gerador da taxa ocorre não somente quando o serviço público específico e divisível é utilizado, mas também quando se encontre à disposição do
a t i v i d a d e e c o n o m i c a d e p r o d u ç ã o o u c o m e r c i a l i z a ç ã o d e b e n s o u d e p r e s t a ç ã o d e s e r v i ç o s (parágrafo 1º ) (c )
A mesma lei ( art. 173 i nciso I ) deverá : (i) Dis ciplinar as formas de fi scalização , p e l o E s t a d o e p e l a sociedade, da atividade e conomica desenvolv id a pelas empresas
integra ntes da a dminis tração ind ireta ; (ii) Re gular os procedimentos licitatórios para a
contratação, po r aquele s entes da administraçã o indireta, de obras, se rviços, compras e alienações ;(iii) Constitu ir e disciplinar o funcionamento dos Conselhos de Administração e Fisc al, garantindo a participação de acionistas minoritários, os mandatos, a avaliação de desempenho e a resp onsabilidade dos admi nistradores. (i v) Pre ve r a igu aldade de
tratamen to en tre as e mpresas pa rtic ulares e os entes da admi nis tração indi reta qu e exerçam ativ idade ec onomica, vedand o -lhe s o gozo de priv ilé gios fiscais nã o extensivos ao seto r p ri vado . (§ 2 º do artigo 17 3)
No artigo 17 4 , o const ituinte destaca o papel do Estado , como ag ente nor mativo e
regulado r da at ivida de economica , cabe ndo -lhe a fiscal izaçã o, o incentivo e
planejamento (obriga tori o para o setor público e indicativo pa ra o setor p rivado ).
O ar tigo 175 dei xa clara a ti tular idade e statal do serv iço pú blico , e a possibil idade de
sua execução indi reta pela in iciativ a p riva da, no âm bito da a ti vidade econ ômica,
e xatamente po r se trata r de desempenho de função publica - prestação de serviço público
usuário (fruição potencial). Exemplificando, quando o Estado presta o serviço especifico e divisível e obrigatório de fornecimento de água, tal serviço poderá não vir a ser utilizado por alguém que possua um poço artesiano. Não obstante, o fato do Poder Público disponibilizar-lhe o serviço, com a colocação de infra-estrutura e ligação domiciliar que lhe permite, quando e se assim o entender, utilizar do serviço, também se caracteriza, posto que eleito constitucionalmente como hipótese de incidência da taxa de serviço, distinguindo-se uma hipótese da outra, apenas pela diversidade da base de cálculo a ser adotada.
Vale dizer, no caso do efetivo usuário, a base de cálculo deverá medir a atuação estatal consistente no fornecimento de água e consumo efetivo, enquanto para o usuário potencial, a base de cálculo deverá dimensionar aspecto material mais restrito, consistente apenas na possibilidade (potencialidade) de seu acesso imediato a um serviço posto na porta de sua casa, inexistindo, neste caso, consumo atual. Cites-se como exemplo, os boletos de cobrança recebidos, por exemplo, em imóveis não utilizados, referentes a uma “tarifa mínima” devida de água, de luz, etc.
Desse modo, ainda que tal serviço venha a ser objeto de concessão de serviço público, o mesmo critério deverá ser levado em conta na remuneração do concessionário, não havendo justifica para se entender diversamente.
Portanto, sob esse prisma parece legitima a cobrança da assim chamada
assinatura telefônica, visto que o legislador constitucional ao eleger como uma das
hipóteses de incidência - da taxa de prestação de serviços públicos, específicos e
divisíveis -, a mera disponibilidade do serviço telefônico (uso potencial), pretendeu
remunerar o prestador do serviço (Estado ou terceiro públicos ou privado), pela disponibilização da infra-estrutura necessária à referida prestação e potencial utilização