LABORATUVAR KAZALARI VE İLK YARDIM

Como visto, o século XIX ficou marcado pela alta concentração de renda nas mãos de importantes sociedades anônimas que predominavam no mundo industrializado, sociedades empresariais que garantiam aos seus países de origem ingente força econômica decorrente das riquezas por elas geradas e da sua respectiva circulação.

Nesta esteira, o Brasil, à época governado pelo Presidente Ernesto Geisel, consolidou o II Plano Nacional de Desenvolvimento – II PND, aprovado pela Lei 6.151 de 04 de dezembro de 1974, que definiu como metas, dentre várias outras estratégias de desenvolvimento econômico, promover o fortalecimento das grandes sociedades empresariais nacionais e a formação de conglomerados econômicos brasileiros. 154

Nesta época, estava em curso um processo de modernização na República Brasileira que buscava definir preceitos claros tanto para a organização da máquina administrativa estatal, quanto para a política econômica pátria.

A busca era por uma industrialização acelerada com base na produção de bens duráveis, especialmente, aqueles relacionados ao setor automobilístico. Investimentos que

154 _{PRADO, Viviane Muller. Grupo Societário: Análise do Modelo da Lei 6.404/1976. Revista DireitoGV, São}

seriam apoiados no próprio capital nacional e na atração e captação de investimentos estrangeiros.155

O governo brasileiro, influenciado pelo enorme sucesso econômico das sociedades anônimas na esfera mundial, em especial as americanas e europeias, acreditava estar neste formato empresarial a fórmula para a criação de tais conglomerados no Brasil e, com fulcro nesta ideia, promulgou, em 07 de dezembro de 1976, a Lei 6.385/1976 que instituiu a Comissão de Valores Mobiliários – CVM e na semana seguinte, em 15 de dezembro de 1976, a Lei 6.404/1976 ou Lei das Sociedades Anônimas.

O legislador pátrio, especialmente com a Lei das Sociedades Anônimas, não apenas desejou permitir a criação de grupos de sociedades, mas também procurou incentivá- los, deixando isso muito claro na própria Exposição de Motivos da citada lei. Nela ficou taxado, por exemplo, que os grupo econômico (ou como a lei preferiu chamá-los, os “grupo de sociedades” ou ainda as “sociedades de sociedades”) era uma forma evoluída de relacionamento entre sociedades empresariais que, em tese, garantiria a solidez e a força necessárias à economia brasileira.

Acontece que a regulamentação dos grupos econômicos não era algo costumeiro mesmo nos sistemas jurídicos dos países já industrializados, tendo em vista que muitos deles adotavam modelo com influência liberal mesmo que já temperados com algumas ideias intervencionistas. Dentre todos esses países na década de sessenta, conforme ensina Viviana Müller Prado,156 somente a Alemanha possuía uma regulamentação específica sobre o tema.

O embrião germânico da regulamentação dos grupos econômicos, curiosamente, formou-se no direito tributário, onde existiam normas que, também buscando incentivar a formação de grandes conglomerados, previam modelos contratuais específicos para que grupos de sociedades fossem tratados como uma única empresa para fins tributários.

155

COSTA, Frederico Lustosa da. Reforma do Estado e Contexto Brasileiro: crítica do paradigma gerencialista. Rio de Janeiro, FGV Editora, 2010. p. 100.

156 _{PRADO, Viviane Muller. Grupo Societário: Análise do Modelo da Lei 6.404/1976. Revista DireitoGV, São}

A partir daí, em 1965, o legislador alemão, igualmente motivado pelo citado cenário internacional, introduziu normas específicas sobre a regulação dos grupos de sociedades e, nesta oportunidade, ele possibilitou aos doutrinadores e profissionais do direito classificá-los em duas categorias: os grupos econômicos de controle contratual, caracterizados por serem formalizados em contrato específico denominado de convenção de grupo, e o grupo econômico de controle de fato, caracterizado pela inexistência da convenção de grupo.

O modelo adotado no Brasil, de certa forma – e inevitavelmente – respaldado na experiência alemã157, optou por importar a mencionada dualidade, prevendo e regulando os grupos econômicos de fato, tratados no Capítulo XX da Lei das Sociedades Anônimas e formados por meio de coligadas, controladas e controladoras, mas sem convenção específica, e, no Capítulo XXI os grupos econômicos de direito, aqueles formalizados em convenções grupais e devidamente registrados.

Assim está consignado, com exceção dos grifos, na lei no que tange aos grupos econômicos de fato:

Art. 243. O relatório anual da administração deve relacionar os investimentos da companhia em sociedades coligadas e controladas e mencionar as modificações ocorridas durante o exercício.

§ 1o São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa.

§ 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.

§ 3º A companhia aberta divulgará as informações adicionais, sobre coligadas e controladas, que forem exigidas pela Comissão de Valores Mobiliários.

157 _{Segundo comenta José Alexandre Tavares Guerreiro com referências a Egberto Lacerda Teixeira: “Os grupos}

convencionais de sociedades surgiram, no direito brasileiro, com a Lei 6.404. de 15 de dezembro de 1976. Do ponto de vista tributário, editou-se o Decreto-Lei 1598, de 26 de dezembro de 1977, o qual, entre muitas outras disposições, veio a instituir a tributação em conjunto daquelas entidades, implicando na obrigatoriedade da elaboração de demonstrações financeiras consolidadas. Em razão, todavia, do art. 5o do Decreto-Lei 1648, de 18 de dezembro de 1978, a tributação em conjunto foi revogada, antes mesmo de ser testada na prática, uma vez que as primeiras declarações de rendimento consolidadas deveriam ser apresentadas durante o exercício de 1979, ano-base de 1978. (GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Das Relações Internas no Grupo Convencional de

Sociedades. In: QUEIROZ, Mary Elbe; Heleno Taveira. (Coordenadores). Desconsideração da Personalidade

§ 4º Considera-se que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la.

§ 5o É presumida influência significativa quando a investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la.

Como visto, o artigo 243 da Lei das Sociedades Anônima, através dos seus parágrafos, determina que duas sociedades serão consideradas coligadas quando uma delas, denominada de sociedade principal, detenha significativa influência sobre as decisões políticas e financeiras de uma outra sociedade, mas sem controlá-la. Determina ainda que tal influência será presumida caso a sociedade principal detenha no mínimo 20% do capital votante da outra sociedade.

Por sua vez, será controlada a sociedade na qual exista uma permanente preponderância política de outra sociedade, a sociedade controladora, individualmente ou por meio de outras sociedades por ela controladas, garantida pela titularidade de direitos de sócio.

Já o artigo 265 da mesma Lei prevê a possibilidade da formalização do grupo, ou seja, a sua transformação em grupo econômico de direito:

Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns.

A formalização possibilita, conforme comando do artigo 272 da Lei das Sociedades Anônimas, a criação de órgão formal de direção unificada, algo exclusivo dos grupos econômicos de direito.

Independentemente de qualquer fator, os dispositivos da Lei 6.404/1976 são os únicos que buscam regular efetivamente e estruturalmente os grupos econômicos no direito pátrio, tanto aqueles de direito, quanto os de fato, e portanto, são esses enunciados que mais contribuem à construção do conceito jurídico de grupo econômico.

Há um detalhe, todavia, quanto à esfera política que é importante e não deve ser esquecido. Trata-se do fato de que o legislador brasileiro, ao promover pela primeira vez a regulamentação dos grupos de sociedades, o fez de modo explicitamente experimental, alertando, ainda na Exposição de Motivos das Leis das Sociedades Anônimas, que os operadores do direito deveriam ficar atentos às eventuais modificações necessárias.158

Assim ficou enunciado:

No seu processo de expansão, a grande empresa levou à criação de constelações de sociedades coligadas, controladoras e controladas, ou grupadas - o que reclama normas específicas que redefinam, no interior desses grupamentos, os direitos das minorias, as responsabilidades dos administradores e as garantias dos credores. Para isso - e em forma tentativa a ser corrigida pelas necessidades que a prática vier a evidenciar - o Projeto distingue duas espécies de relacionamento entre sociedades, quais sejam:

a) sociedades coligadas, controladoras e controladas, que mantêm entre si relações societárias segundo o regime legal de sociedades isoladas e não se organizam em conjunto reguladas neste Capítulo;

b) sociedades controladoras e controladas que, por convenção levada ao Registro de Comércio, passam a constituir grupos societários, com disciplina própria, prevista no Capítulo XXI.

Este alerta, no entanto, acabou ignorado pelos órgãos competentes e não é de hoje que fortes críticas promovidas pela doutrina especializada pesam sobre o quadro legislativo referentes aos grupos econômicos formalizados no direito brasileiro. A crítica à falência da regulamentação dos grupos econômicos, comprovada por dados estatísticos, pode ser resumida nos dizeres do Professor Calixto Salomão Filho:

Não é exagerado dizer que o direito grupal brasileiro enfrenta momento de séria crise. Do modelo original praticamente nada resta. As principais regras conformadoras do direito grupal como originalmente idealizado encontram-se

158 _{PRADO, Viviane Muller. Grupo Societário: Análise do Modelo da Lei 6.404/1976. Revista DireitoGV, São}

hoje sepultadas pela prática ou pelo legislador. Os grupos de direito no Brasil são letra absolutamente morta na realidade empresarial brasileira.159

Além do mais, dados estatísticos condizem com o atestado pelo respeitado professor. Segundo reportado, o professor Fábio Konder Comparato afirmou, em aula da Pós- Graduação da USP ministrada em 1996, que, no Brasil daquele tempo, haviam menos de 30 grupos econômicos com convenções registradas segundo o Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC.160

Mais recentemente no ano de 2012, o relatório do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário apontou, sem especificar qualquer classificação ou critério, a existência de 191 Grupos de Sociedades161 e, ainda neste sentido, em 2009, Sophia Mutchinik, 162 pesquisando entre os trinta maiores grupos econômicos brasileiros submetidos à Junta Comercial do Estado de São Paulo – JUCESP, não identificou a existência de nenhuma convenção grupal registrada.

Dentre diversos fatores que implicaram na não adoção dos grupos econômicos de direito pelo empresariado brasileiro é possível anotar alguns, dentre os quais: a profunda divergência entre o modelo adotado legalmente e o modelo organizacional tradicionalmente seguido pelas sociedades empresárias no Brasil; o aumento do custo provocado pela opção de formalização dos grupos econômicos; os benefícios da informalidade já que praticamente todas as vantagens oferecidas pela legislação podem ser alcançadas com a utilização de filiais e de uma sociedade empresarial gestora de participações sociais, a conhecida holding; a preferência nacional à forma da sociedade limitada; o medo da burocracia excessiva e da responsabilização sem critérios, dentre outros.

159

SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo direito dos grupos: conflito de interesses “versus” regra de responsabilidade. O novo direito societário. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 169.

160 _{PRADO, Viviane Muller. Grupo Societário: Análise do Modelo da Lei 6.404/1976. Revista DireitoGV, São}

Paulo, v. 1, n. 2, p. 005-028, JUN-DEZ, 2005. p. 13.

161 _{AMARAL, Gilberto Luiz do, OLENIKE, João Eloi, AMARAL, Letícia Mary Fernandes do. (Coord.)}

Empresômetro Censo das Empresa e Entidades Públicas e Privadas Brasileiras: totalidade das empresas

brasileiras em 30 de setembro de 2012. São Paulo: IBPT, 2013. p. 10 e 11.

162 _{MUTCHNIK, Sofia. Caracterização dos Grupos Econômicos de Fato e a Responsabilidade de seus}

Tais fatores combinados com o fato do legislador ter conferido grande autonomia ao empresariado para escolher o modo como preferiria organizar um grupo econômico resultou praticamente na sua inexistência em registros formais.

O fato é que o legislador brasileiro acreditou que a previsão de responsabilização do administrador por ato que favorecesse uma sociedade em desfavor de uma outra pertencente ao mesmo grupo econômico de fato, contida no artigo 246 da Lei 6.404/76, seria suficiente para induzir os executivos a formalizar os respectivos grupos econômicos já que, nos grupos econômicos de direito, eles não estariam sujeitos ao mencionado risco.

Assim ficou enunciado na Exposição de Motivos da Lei 6.404/76:

Nas sociedades não grupadas, os administradores - como se vê do artigo 246 - são responsabilizados por qualquer favorecimento de uma sociedade a outra; e tal favorecimento - pela freqüência e facilidade com que ocorre, em prejuízo dos minoritários - está sujeito a sanções e procedimento especial (art 247 e seus §§); já no "grupo" uma sociedade pode trabalhar para as outras, porque convencionam combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou para participar de atividades ou empreendimentos comuns.

De toda forma, o fato de existirem poucos grupos de sociedades formalizados no direito brasileiro, apesar de indicar indubitavelmente que a tentativa legislativa de incentivar os grandes conglomerados nacionais formalizados falhou, não significa dizer que tais conglomerados inexistam no Brasil.

Em verdade, a dinâmica empresarial brasileira demonstra claramente a opção do empresariado pela valorização da diversidade e da autonomia na organização negocial em detrimento de sua formalização, ou seja, no Brasil inquestionavelmente prevalecem os grupos econômicos de fato.

Entretanto, ao analisar mais detidamente tais grupos econômicos de fato, um primeiro ponto salta aos olhos do observador mais cuidadoso: a existência de grupos

econômicos absolutamente informais. Isso porque é bem perceptível, com a leitura do artigo 243, que a lei brasileira admite a existência de grupo econômico de fato mesmo que não haja qualquer participação societária de uma sociedade em outra, bastando para tanto a comprovação de que uma delas detém o controle nas decisões políticas, operacionais ou financeiras de outra.

A interpretação do parágrafo quarto do mencionado artigo admite a possibilidade de controle de fato, mesmo que não haja o controle formal, titularidade de direito, previsto no parágrafo segundo do mesmo.

Art. 243 (..)

§ 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.

§ 4º Considera-se que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la.

Desta forma, vislumbra-se possível promover uma subclassificação nos grupos econômicos de fato através do critério da formalização ou não de influência significativa e como resultado da aplicação de tal critério surgem duas subclasses: os grupos econômicos de fato formais e os grupos econômicos de fato informais.

Os grupos econômicos de fato formais são aqueles nos quais a influência dominadora da empresa principal nas demais não está formalizada em convenção de grupo registrada, entretanto, está formalizada em ações, cotas ou qualquer outro tipo de participação que numericamente – e formalmente – garantam a influência significativa exigida.

Por sua vez, os grupos econômicos de fato informais são aqueles que, em que pese exista controle político e gerencial, tal controle não está nem formalizados em convenção de grupo e tampouco nas participações societárias.

Há casos de grupos de fato informais em que pode até existir alguma espécie de participação formal, entretanto, em outros casos não há nem mesmo menção da controlada no relatório específico previsto no artigo 243. Há situações em que as sociedades formalmente não possuem nenhuma relação e, por fim, há exemplos em que o grupo de fato informal é formado até mesmo por sociedades de outras espécies que não a sociedade anônima ou a limitada.

Portanto, nesta subclasse o que interessa é a efetiva influência de uma sociedade, direta ou indiretamente, através de outras sociedades ou mesmo de pessoas físicas, sobre as outras sem o preenchimento de formalidade contratual alguma.

Nestes grupos informais, o vínculo que liga as sociedades empresariais costuma ser bem mais sutil e o poder de controle se dá através de mecanismos sem qualquer formalização direta e desvinculados de qualquer regulamentação específica, assim como ocorre nos casos de controle de fato de várias sociedades concentrado em uma pessoa física, grupo de pessoas físicas, sociedades estrangeiras ou mesmo de sociedades empresárias nacionais que, em que pese informalmente, fazem o papel de uma sociedade controladora, como se fosse uma gestora de participações sociais (holding). Aqui, e isso será melhor visto quando trabalhada a jurisprudência existente, o que interessa é a configuração de uma política grupal.

Esta subclassificação é uma inovação que aqui está sendo proposta, já que normalmente a subclasse dos grupos econômicos de fato informais costuma ser tratada pelas mesmas regras aplicáveis às espécies do conceito de grupo econômico de fato.

Sem embargo, ante a possibilidade de existir, ou melhor, ante a recorrência em que se apresentam grupos econômicos nos quais não há qualquer vínculo formal, mas há uma política grupal através de controle e influência de fato, bem como – e principalmente – as diferentes exigências probatórias demandadas por cada uma dessas subclasses, tal proposta de classificação se mostra de grande utilidade à definição de exigências probatórias em caso de responsabilização das pessoas formadoras do grupo, além de facilitar e refinar a análise e o estudo dos grupos econômicos.

Ressalte-se que a ausência de qualquer ligação formal entre as sociedades empresariais é um dos grandes trunfos à popularidade e recorrência desta subclasse informal de grupo econômico de fato. Isto porque é a mencionada informalidade que possibilita, dentre outros, a burla de diversas normas tributárias e de controle econômico, o que, naturalmente, diminui o custo, a concorrência e a blindagem dos seus ativos, o que, consequentemente, diminui o risco da atividade.

Esse é o caso, por exemplo, do microempresário que, apesar de faturar como média empresa, para evitar sair do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES, passa a criar novas sociedades empresarias, em nome próprio ou utilizando de terceiros (os laranjas) sob o seu controle, distribuindo a sua receita bruta entre elas.

Neste mesmo sentido atua aquele sujeito que cria o grupo econômico de fato informal buscando distribuir o faturamento para permanecer nas cotas de subcontratações de microempresas e empresas de pequeno porte a que estão vinculadas as gigantes estatais como é o caso da Petrobrás – Petróleo Brasileiro S/A., holding e principal empresa de um dos maiores grupos econômicos do Brasil.

Por fim, em um exemplo diretamente relacionado com o direito tributário, pode-se dizer que chega a ser corriqueira a fraude na qual uma nova sociedade empresarial é criada, sob o controle fático de um empresário proprietário de outras sociedades devedoras, com o propósito de, em posse de Certidão Negativa de Débitos, buscar financiamentos subsidiados por bancos de fomento, participar de licitações ou mesmo contratar diretamente com os diversos governos e suas estatais.

Assim, o vocábulo informal foi escolhido ante a possibilidade de inexistir qualquer vínculo formal nesses grupos e, muito menos, uma regulamentação específica sobre essa subespécie de grupo econômico. No entanto, isso não significa dizer que tais grupos econômicos informais não estejam previstos em outras normas jurídicas espalhadas no ordenamento jurídico.

Na verdade, toda e qualquer norma que se refira aos grupos econômicos de fato engloba tanto os grupos de fato formais quanto os informais. A diferença está exatamente na

comprovação do vínculo entre sociedades que é exigida dos grupos econômicos de fato informais.

Praticamente a totalidade destas normas que envolvem grupos econômicos referem-se a questões de responsabilidade e isso, de certa forma, condiz com o proposto pela Lei das Sociedades Anônimas que se absteve de prever a responsabilidade solidária genérica das sociedades empresariais formadoras de grupos econômicos.

Assim ficou justificado na Exposição de Motivos da Lei das Sociedades Anônimas que, naturalmente, não está sublinhada no original:

No artigo 267, o Projeto absteve-se de criar a responsabilidade solidária presumida das sociedades do mesmo grupo, que continuam a ser patrimônios distintos, como unidades diversas de responsabilidade e risco, pois a experiência mostra que o credor, em geral, obtém a proteção dos seus direitos pela via contratual, e exigirá solidariedade quando o desejar. Ademais, tal solidariedade, se estabelecida em lei, transformaria as sociedades grupadas em departamentos da mesma sociedade, descaracterizando o grupo, na sua natureza de associação de sociedades com personalidade e patrimônio distintos.

Portanto, o legislador comercialista presumiu que os credores em geral seriam capazes de garantir os seus direitos pela via contratual, deixando para a regulamentação em